我国2010年《涉外民事关系法律适用法》中的属人法问题

我国2010年《涉外民事关系法律适用法》中的属人法问题黄栋梁
【摘要】我国<涉外民事关系法律适用法>经过多年的立法探讨和准备,终于在2010年10月28日通过并同时予以公布.该法的通过对于我国法律体系的完善具有重要意义,然而在具体制度的设计方面仍有不少值得探讨的地方.在属人法的具体规定上,该法大量采用"经常居所"作为首要、甚至唯一连接点,而作为属人法传统连接点的"住所"竟在此法中毫无踪迹可寻,"国籍"也是作为补充连接点而采用的.我国国际私法立法的这种"创新"之举无疑给我们留下了很大的探讨空间.
【期刊名称】《时代法学》
【年(卷),期】2011(009)004
【总页数】7页(P101-107)
【关键词】属人法;住所;国籍;惯常居所
【作者】黄栋梁
【作者单位】湖南师范大学法学院,湖南,长沙,410081
【正文语种】中文
【中图分类】D997
自冷战结束后，世界局势日趋缓和，全球经济迅猛发展，跨国民事和商业交往日趋增多，客观上需要国际私法来调整各种涉外民商事法律关系。

因此，自20世纪80年代以来，国际上兴起了一股国际私法立法改革的浪潮，许多国家开始重新制定或者修订本国国际私法〔1〕远者如奥地利国际私法(1978年)、美国第二次冲突
法重述(1971年制定，1986年修订)、瑞士联邦国际私法(1987年)、罗马尼亚关
于调整国际私法法律关系的第105号法(1992年)、朝鲜涉外民事关系法(1995年)、意大利国际私法制度改革法(1995年)、列支登士敦关于国际私法的立法(1996年)等;近者如日本法律适用通则法(2007年)、马其顿共和国关于国际私法的法律(2007年)、土耳其共和国关于国际私法与国际民事诉讼程序法的第5718号法令(2007年)、乌克兰国际私法(2005年)、保加利亚共和国《关于国际私法的法典》(2005年)、阿尔及利亚民法典(2005年)、比利时国际私法典(2004年)等。

可以说，国际私法在当今世界各国正处于一个前所未有的发展时期。

而在我国，自新中国成立至2010年10月28日的《中华人民共和国涉外民事关
系法律适用法》出台前，大陆地区一直都还没有一部专门调整涉外民商事法律关系的国际私法法规，相关国际私法的规定散见于《民法通则》第八章(总共才9条:第142条至第150条)以及其他单行民商事法律中〔2〕如:《继承法》第36条、
《民事诉讼法》第四编(第237—270条)、《海商法》第十四章(第268—276条)、《票据法》第五章(第95—102条)、《民用航空法》第十四章(第184—190条)、《合同法》第126条、《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》(第2—3条)等，另外，还有大量最高人民法院以“通知”、“执行办法”、“批复”、“问题解答”等方式作出的有关国际私法条文的司法解释。

在这种现状下，我国国际私法的立法显得非常分散，且存在诸多立法空白，准据法确定方式和内容上的不完善已不能适应国际化时代的需求。

于是中国国际私法学会在1993年深圳年会上，决定起草《中华人民共和国国际私法示范法》，该《示范法》历经多次讨论与修改，于2000年出版发行〔3〕因其只具有民间性质，故仅供我国政府有关部门
和教学科研单位参考。

2002年底，全国人大常委会分组对《中华人民共和国民法(草案)》(以下简称《民法草案》)第九编名为“涉外关系的法律适用法”进行了
审议，这意味着我国国际私法的系统立法已提上日程。

2008年十一届全国人大常
委会将《涉外民事关系法律适用法》(即国际私法)纳入了任期内的立法规划。

2010年8月23日，十一届全国人大常委会第十六次会议第二次审议了《涉外民
事关系法律适用法(草案)》，该草案及其主要问题的汇报于8月28日在中国人大
网公布，并向社会公开征集意见。

两个月后，该法终由中华人民共和国第十一届全国人大常委会第十七次会议于2010年10月28日通过并同时予以公布，且已于
今年(2011年)4月1日起施行。

我国2010年《涉外民事关系法律适用法》共分8章，总计52个条文，对相关涉外民事法律关系的法律适用作了较为全面的规定，是我国国际私法立法上的一个重要里程碑，对于我国法律体系的完善具有重要意义。

该法立足国情，大胆吸收国外相关先进立法经验，如最密切联系原则、当事人意思自治原则和保护弱者利益原则的引入等，使其在内容上具有时代化意义。

然而，该法在具体制度的设计方面仍有不少值得商榷的地方，本文仅就其在属人法连接点的采用方面发表一些粗浅的看法。

属人法(lex personalis)是指以涉外民商事法律关系当事人的国籍、住所、居所和
惯常居所(习惯居所)等作为连接点，并通常用来解决人的身份、能力及婚姻家庭、继承关系等方面问题的准据法表述公式〔4〕由于属人法主要支配的是人的身份、能力、亲属、继承等方面的“个人私法关系”，也有学者把这种在国际私法上对一个人(自然人或法人)的个人私法关系起决定性作用的法律体系称之为“属人准据法”或“属人法”，(英文personal law，法文statut personnel，德文Personalstatut，拉丁文lex personalis)参见:Vgl．Siehr，IPR，S．82;陈卫佐．比较国际私法［M］．北京:清华大学出版社，2008．173－174．。

根据前
述连接点的不同，又可具体分为“本国法”即“国籍国法”(lex patriae或lex nationalis)、住所地法(lex domicili)、居所地法和惯常居所地法(习惯居所地法)等。

我国2010年10月28日通过的《涉外民事关系法律适用法》从第二章的“民事
主体”起，大量采用“经常居所”作为属人法连接点，较少采用“国籍”这一重要
连接点，甚至抛弃了“住所”这一传统属人法连接点，具体情况如下:
在第二章规定“民事主体”诸事项的法律适用法的10个条文中采用“经常居所”这一连接点的就有7条。

其中，在自然人的民事行为能力(第12条)、国籍国法律
的确定(第19条)等事项的准据法的确定中，都将“经常居所”作为首选属人法连
接点，且在自然人的民事权利能力(第11条)、宣告失踪或者宣告死亡(第13条)、人格权的内容(第15条)等事项的准据法的确定中，“经常居所”是作为唯一属人
法连接点出现的。

在法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项(第14条)准据法的确定上，适用的是法人登记地法律(第1款)，当法人的主营业地与登记地不一致的，规定也可以适用主营业地法律，并将
法人的主营业地解释为法人的经常居所地(第2款)。

第20条规定的便是经常居所(不明时)的确定，并规定自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。

“现在居所”在本法中也仅作为这么一个补充性连接点，而且还是概括性的规定而出现了一次。

这七个条文中，“经常居所”出现的次数达10次之多。

第三章的规定的是“婚姻家庭”等事项的准据法的确定，总共也是10个条文，其中除第27条规定的“诉讼离婚”外，其他9个条文都采用了“经常居所”(含
“共同经常居所”)作为属人法的连接点，它们分别涉及结婚的条件(第21条)、结婚的手续(第22条)、夫妻人身关系(第23条)、夫妻财产关系(第24条)、父母子
女人身、财产关系(第25条)、协议离婚(第26条)、收养的条件和手续(第28条)、扶养(第29条)、监护(第30条)。

这9个条文中，将“经常居所”(含“共同经常
居所”)作为首选属人法连接点的有第21条、第23条、第24条(在当事人没有选择准据法的情况下)、第25条、第26条(在当事人没有选择准据法的情况下)，共
计5个条文;在第28条收养的条件和手续、收养的效力等事项上也是作为唯一的属人法连接点的;在第22条、第28条中的收养关系的解除、第29条、第30条中是作为选择性连接点而出现的。

在这一章里，“国籍”这一连接因素真正出现(第19
条仅是国籍确定的总的规定)，但它(含“共同国籍”)多作为“经常居所”(含“共
同经常居所”，与“共同国籍”对应)的补充连接点(第21条、第23条、第24条第2句、第26条第2句)或与其平行的选择连接点(第22条、第24条第1句第
26条第1句、第29条、第30条)而出现的，在第25条中还是作为补充且选择性的连接点而出现的。

“国籍”在本章涉及的条文有8条，出现次数是13次;而“经常居所”出现的次数则是20次。

第四章的规定的是“继承”等事项的准据法的确定，总共是5个条文，采用“经
常居所”这一连接点的有3条。

其中在第31条规定的动产的法定继承中是唯一属人法连接点;在第32条规定的遗嘱方式和第33条规定的遗嘱效力方面都是作为选择连接点而出现的，在这两条里“国籍”也是作为与之平行的选择连接点而出现的。

本章中“经常居所”出现了三次，“国籍”出现了两次。

突破传统属人法领域，“经常居所”这一连接点还出现在第六章规定的“债权”等事项准据法的确定中。

它涉及到合同准据法的确定(第41条)、消费者合同准据法
的确定(第42条)、侵权责任准据法的确定(第44条)、产品责任准据法的确定(第
45条)、通过网络等方式侵犯诸人格权责任的准据法的确定(第46条)、不当得利
和无因管理准据法的确定(第47条)，共6个条文，其中，在第41条、第42条、第45条作为首选连接点，在第46条中作为唯一连接点。

“经常居所”(含“共同经常居所”)出现的次数达10次。

通过上述对条文的逐一统计和分析，我们可以发现:在本法中用“住所”作连接点，未见一例，“住所”一词在本法中无踪可觅;用“国籍”作连接点的(即用当事人国籍国法律的)有10条，“国籍”一词出现的次数共为22次;而用“经常居所”作连接点的，达25条之多(注:包括在一个条文中，选择适用“国籍国法”和“经常居
所地法”的均分别放在统计数字之中)，“经常居所”这一词出现的次数竟达43次;另外，“现在居所”一词出现一次。

通过上述对属人法在我国新出台的《涉外民事关系法律适用法》中的具体应用的统计分析，我们可以发现其存在着以下几个主要问题:
首先，我国2010年《涉外民事关系法律适用法》在属人法的连接点上无视“住所”、忽视“国籍”、过于倚重“经常居所”很难找到合理的解释。

其一，在属人法问题上，大陆法系和英美法系长期存在着本国法主义和住所地法主义的分歧〔5〕L．De．Winter，“Nationality or domicile”，Rec．Cours 1969，Ⅲ，357 －495．，尽管如此，从当前各国(或地区)的国际私法立法来看，不管是在英美这些重住所地法轻国籍国法的国家，还是在欧、亚、非、南美洲、大洋洲国家，“住所”一直都是“属人法”的重要连接点，在各国法律中也是有明文规定的，是有其构成的法律要件的。

如:在英格兰冲突法中关于住所的规则共有13条(规则4——规则16)，“规则4——(1)一般说来，依据英格兰法被认为一个人的住所在他有永久的家的那个国家里。

(2)尽管一个人在一个国家里没有永久的家，有时他也可以在这一个国家里有住所。

”据此，在英国，住所即意味着一个人在住所地所属国建立了自己永久性的家，既如此，那还有什么比受本人家乡法律的管辖更为自然或妥当的呢〔6〕Cheshire，North．Private International Law［M］．3rd ed．Stevens and Sons，1999，p．180．?至于在由属人法所支配事项的具体规定上，其属人法连接点主要用的便是住所，例如:规则33规定:“结婚能力受每一当事人婚前住所地法支配。

”规则102规定:“动产遗嘱或者其中所含的特定动产遗赠的内容或实质有效性，由遗嘱
人死亡时住所地法支配。

”规则115规定:“如果没有婚姻合同或协议，并且婚姻
当事人的住所随后没有发生变化，那么丈夫和妻子对彼此财产的权利，不论财产是结婚时拥有的还是随后取得的，都应由婚姻住所地法支配。

”等等。

又如:瑞士联邦国际私法明文规定，住所“就是当事人的利益中心所在地”(第20条)，并大量使用“住所”作为属人法的连接点，如第33条规定:“除本法另有规
定外，自然人住所地的瑞士法院和主管机关对自然人的权利问题行使管辖权，并适用当事人住所地法律。

”第35条规定:“自然人的行为能力，适用自然人的住所地法律。

”可见，属于大陆法系的瑞士在属人法问题上采取的也是住所地法主义。

另外，一些国家即使在属人法问题上采用本国法主义，但还是把住所作为国籍的补充连接点〔7〕如:1978年《奥地利国际私法》第9条第3款，1995年《意大利国
际私法制度改革法》第19条，2001年的《俄罗斯联邦民法典》第1195条，2005年《乌克兰国际私法》第16条，2007年《土耳其共和国关于国际私法与国际民事诉讼程序法的第5718号法令》第3条，2007年《马其顿共和国关于国际私法的法律》第11条、第12条，2010年我国台湾地区新修订的《涉外民事法律适用法》第3条等。

其二，“属人法”的连接点一般均依次为国籍、住所、惯常居所或居住地。

如:1978年《奥地利国际私法》在属人法上采用本国法主义，但它在确定难民或因重大原因而断绝与本国关系的人的属人法时，也把“住所”作为第一个连接因素，没有住所时才依习惯居所(第9条);1995年《意大利国际私法制度改革法》第19
条第1款规定，“如本法指定某人的本国法，而该人为无国籍人或难民，则应适
用该人住所地国家的法律;如无住所，则适用其居住地国家的法律。

”〔8〕另外，类似规定还可见于:1999年《斯洛文尼亚共和国关于国际私法与诉讼的法律》第
10条、第11条，2001年《韩国国际私法》第3条，2004年通过的《比利时国
际私法典》第3条，2005年《乌克兰国际私法》第16条，2006年《德国民法典施行法》第5条，2007年《土耳其共和国关于国际私法与国际民事诉讼程序法的第5718号法令》第3条、第4条，2007年《马其顿共和国关于国际私法的法律》第12条，2010年我国台湾地区新修订的“涉外民事法律适用法”第2条、第3条、第4条等。

可见，“惯常居所”在其他国家国际私法中大多也是会用来作
“本国法”或“住所”的补充连接点的，像我国2010年《涉外民事关系法律适用
法》这样大量加以使用并作为首选甚至唯一属人法连接点的，似很难找到允当的法理解释。

〔9〕这一点在我们于2010年9月30日提交给全国人大法工委的湖南
师范大学法学院《涉外民商事关系法律适用法建议稿》第2条意见中曾明确指出。

但当时针对的是人大二次审议稿，所以统计数据会有所出入。

其次，我国2010年《涉外民事关系法律适用法》在相关属人法的具体适用方面还存在连接点欠缺的情况，从而使条文的规定不够完善。

如，该法第21条在规定结婚要件的准据法时，首先规定“适用当事人共同经常居所地法律”，在当事人没有共同经常居所地的情况下，把“共同国籍”作为其补充连接点，而规定“适用共同国籍国法律”。

但在当事人也不存在共同国籍时，该条又规定，“在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。

”那么，倘若当事人不存在共同国籍，且又不在任何一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，此时他(她)们的结婚条件应依何国法呢?
又如，该法第23条在规定夫妻人身关系的准据法时，首先也规定“适用共同经常居所地法律”，当事人“没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律”，而对当事人在没有共同国籍的情况下应作何处理没有作出安排。

再如，该法第24条在夫妻财产关系的法律适用方面首先规定“当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律”，在当事人没有选择法律的情况下，“适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

”那么，在当事人没有选择准据法的情况下，该条同第23
条一样，只设定了两个连接点:一个是共同经常居所，一个是共同国籍，且后者是
前者的补充连接点。

然而，夫妻两个既可能没有共同经常居所，也可能没有共同国籍。

比如，一个中国籍的男子被公司外派到澳大利亚，同一个来澳大利亚省亲的新加坡女子相识相恋，并在中方驻澳方的领事馆登记结婚。

尔后，因业务需要该男子被召回中国的总公司，该女子也回到新加坡。

此时，他(她)们若在夫妻人身关系或
夫妻财产关系上发生纠纷，又应适用何国法律呢?
再次，“经常居所地”作为属人法连接点在国内立法找不到合理的依据，也与国际通行的用语不一致。

第一，在以往我国的国际私法立法中，作为属人法的连接点主要有:住所〔10〕见《中华人民共和国民法通则》第149条;《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民
共和国民法通则〉若干问题的意见》之第181条、第182条、第184条、第189条、第190条等;《中华人民共和国继承法》第36条等。

、国籍〔11〕见《最高
人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》之第180条、第185条、第189条等。

、经常居住地〔12〕见《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》之第183条、第185条等。

、定居国〔13〕见《中华人民共和国民法通则》第143条;《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》之第179条等。

等。

这些连
接点中，“住所”和“国籍”一直以来就是属人法的重要连接点，分别为世界各国所采用;但“经常居住地”和“定居国”在学界上并不流行，在别的国家的相关立
法中也没有出现过。

而新法的制定通常要讲究立法的连续性，一个法律概念的出现也要有其根据。

第二，“经常居所”、“经常居住地”与国际通行用语“惯常居所”(habitual residence)存在概念混淆。

有学者认为“经常居所”等同于“经常居住地”，都是“惯常居所”的别称〔14〕陈卫佐．比较国际私法［M］．北京:清华大学出版社，2008．179．。

这样，似乎就为2010年的《涉外民事关系法律适用法》中的重要属人法连接点——“经常居所”找到了立法上的根据。

但是，我国法律对“经常
居住地”的规定主要体现在以下三个条文中:
我国《民法通则》第15条规定:“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。

”
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第9条规定:“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。

但
住医院治病的除外。

公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。

”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第5
条规定:“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的
地方。

但公民住院就医的地方除外。

公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。

”
这里，我国《民法通则》第15条中，把“经常居住地”作为特定情况下(经常居
住地与住所不一致)“住所”的补充，似乎与“经常居所”也常作为“住所”的补
充这一功能相似;然而，最高法院的两条解释都把“经常居住地”解释为“公民离
开住所地最后连续居住一年以上的地方”，这显然与国际上通行的“惯常居所”不吻合。

因为，不管是从相关海牙国际私法公约还是从其他国家的相关国内立法来看，对“惯常居所”所要求的客观构成要素——客观居住的事实还没有一致的规定，
更没有达成“连续居住一年以上”即为“客观居住之事实”这样一个共识。

这样，似乎可以得出这么一个结论:如果要把“经常居所”等同于“经常居住地”，就不能把“经常居所”等同于“惯常居所”;反之，如果要把“经常居所”等同于“惯常居所”，就不能把“经常居所”等同于“经常居住地”。

因此，依前者，虽保持了国内立法的连续性，但与国际通行用语相去甚远;依后者，虽与国际通行用
语保持了一致，但又会使国内立法显得混乱，这就会使“经常居所”的解释陷入两难的境地。

最后，“惯常居所”作为属人法连接点本身也具有一定局限性。

第一，尽管“惯常居所”这一法律概念已为有关国际公约和各国国内立法广泛接受，但其本身仍含义模糊，而没有达成统一的构成标准。

在立法实践上，一方面，海牙国际私法公约至今还没有给“惯常居所”下一个明确的定义，另一个方面，从各国国内立法对“惯常居所”所下的定义来看，其构成标准并不一致。

如:匈牙利1979年国际私法立法第12条第2款规定:“惯常居所是
个人无永久居住的意思而较长期居住的地方。

”1996年的列支登士敦关于国际私法的立法第9条“在本法意义上，自然人拥有:a．其住所，位于其有久居意愿而居留之地;b．其惯常居所，位于其在较长期间内生活之地，即使该期间自始便已设定。

”这两个“惯常居所”的法定定义，将其与住所作了本质区分，即“惯常居所”不要求有“久居的意思”，但要有“较长期居住”的事实，这就不必考察或探究当事人的主观意向，而只要探明其客观长期居住的事实即可。

但何谓“长期”?1987年的瑞士联邦国际私法法规第20条规定:“本法所指的习惯居所，就是当事人在某国居住有一定期限的处所，即使该期限极为短暂。

”它只要求“有一定期限”，哪怕“极为短暂”也行。

还有对居住期限不作明确要求的，如2004年的比利时国际私法典第4条第2款规定:“就本法而言，惯常居所系指:自然人设立其主要居所的所在地，即使未进行登记并且与居住许可或无限期居住许可无关;为确定惯常居所地，应该考虑显示与该地具有持久联系或表明建立此类联系之意愿的个人或职业性质的情况。

”这里把“惯常居所”理解为“主要居所所在地”，在对其进行确定时，要求考虑当事人主观意愿有关的一些情况，而对具体居住期限没有作明确要求。

在学界或司法实践上，不同学者或法官对“惯常居所”的构成要件也有不同的看法。

有学者认为，要理解“惯常居所”这一概念，“不仅要考虑不同法律的特殊目的，而且还要考虑主观因素和客观因素”，主观构成因素在于考察自然人在一国停留的“定居意思”(settled intention)，客观构成因素指自然人在一国居住的事实〔15〕详见刘益灯．惯常居所:属人法趋同化的必然选择［J］．中南工业大学学报(社会科学版)，2002，(3):304．。

也有学者认为，如果一个人在某个地方连续居住和停留一段时间，便在该地有惯常居所，而不需要有在该地方“久住的意思”。

〔16〕。