于波、青岛华泰房地产开发有限公司分公司商品房预约合同纠纷二审民事判决书
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于波、青岛华泰房地产开发有限公司分公司商品房预约合同
纠纷二审民事判决书
【案由】民事合同、无因管理、不当得利纠纷合同纠纷房屋买卖合同纠纷商品房预约合同纠纷
【审理法院】山东省青岛市中级人民法院
【审理法院】山东省青岛市中级人民法院
【审结日期】2020.08.24
【案件字号】(2020)鲁02民终7826号
【审理程序】二审
【审理法官】徐镜圆李晓波孙秀强
【审理法官】徐镜圆李晓波孙秀强
【文书类型】判决书
【当事人】于波;青岛华泰房地产开发有限公司分公司;青岛华泰置业集团有限公司
【当事人】于波青岛华泰房地产开发有限公司分公司青岛华泰置业集团有限公司
【当事人-个人】于波
【当事人-公司】青岛华泰房地产开发有限公司分公司青岛华泰置业集团有限公司
【代理律师/律所】牛升伟山东博彬律师事务所;刘艳刚山东文康律师事务所;臧晓英山东文康律师事务所
【代理律师/律所】牛升伟山东博彬律师事务所刘艳刚山东文康律师事务所臧晓英山东文康律师事务所
【代理律师】牛升伟刘艳刚臧晓英
【代理律所】山东博彬律师事务所山东文康律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【字号名称】民终字
【原告】于波
【被告】青岛华泰房地产开发有限公司分公司;青岛华泰置业集团有限公司
【本院观点】法院生效判决对于波与华泰分公司签订的《山水嘉园认购协议书》的效力问题已予以确认，故对该协议的效力本院不再赘述。
一审法院认为华泰分公司在将涉案房屋以顶账方式抵顶给案外人之前已通过短信方式通知于波，并非在于波不知情的情形下将涉案房屋抵顶，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定的情形，亦并无不妥，本院予以确认。
【权责关键词】无效恶意串通催告代理实际履行违约金过错合同约定诚实信用原则第三人证人证言关联性合法性诉讼请求变更诉讼请求维持原判查封
【指导案例标记】0
【指导案例排序】0
【本院查明】二审查明的事实与一审查明事实一致。
本案经调解，各方当事人未能达成协议。
【本院认为】本院认为，法院生效判决对于波与华泰分公司签订的《山水嘉园认购协议书》的效力问题已予以确认，故对该协议的效力本院不再赘述。
在协议合法有效的情形下，双方应依据诚实信用原则履行上述协议。
根据本案查明事实，协议签订后，于波已支付首付款505107.20元及住房维修资金7877.46元，应视为于波已按协议履行其义务。
后双方发生纠纷，虽然双方均主张系对方违约，但根据相关证据可以认定系华泰分公司应承担主要违约责任：其先是将涉案房屋用于抵顶工程款，后又提起诉讼要求解除上述协议。
华泰分公司的上述行为表明其以实际行动拒绝履行上述协议。
且华泰分公司提交相关证据及证人证言证明涉
案房屋已由案外人实际居住，一审法院经现场勘查，确认涉案协议以无法继续履行，并判决解除上述协议，并无不妥，本院予以维持。
于波上诉主张应判令华泰分公司赔偿其已付房款一倍损失，对此，本院认为，一审法院认为华泰分公司在将涉案房屋以顶账方式抵顶给案外人之前已通过短信方式通知于波，并非在于波不知情的情形下将涉案房屋抵顶，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定的情形，亦并无不妥，本院予以确认。
一审法院依据双方的过错程度、于波支付购房款比例，酌情判令华泰分公司支付于波房屋增值部分的损失的70%，并无不当。
于波上诉主张应判令华泰分公司支付其租金损失，因上述增值部分已足以弥补其租金损失，本院对其该主张不予支持。
上诉人于波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8851元，由上诉人于波负担。
本判决为终审判决。
【更新时间】2022-08-24 01:08:33
【一审法院查明】一审法院认定的证据：1，于波提交山水嘉园认购协议书1份，证明2016年12月3日，案外人于静与华泰分公司签署《山水嘉园认购协议书》，该协议约定华泰分公司将位于青岛市城阳区《华泰·山水嘉园》100号楼1单元502户现房出售给案外人于静，该房屋建筑面积约为154.46平方米，该房屋每平米单价8320元，房屋总价暂定1285107.2元。
于签署本协议的同时（即2016年12月3日）支付定金1万元。
案外人于静房款的支付方式为按揭支付，首付款金额为395107.2元。
该协议已经具备拟购房屋的基本状况、价款数额、支付方式等合同主要内容，应视为商品房买卖合同即本约成立。
华泰分公司、华泰集团对该证据的真实性无异议，但认为该协议属于认购协议，而非正式的购房协议，不能证明本约成立，于波也没按照实际约定向被告支付购房款项，协议约定的是办理按揭贷款方式支付购房款，但涉案房屋不能办理按揭贷款，导致本协议不能实际履行。
一审法
院认为，该证据具有真实性、合法性及关联性，对其证明效力予以确认。
2，于波提交首付款收据1份，证明于波根据华泰分公司的要求在2017年2月16日交纳了首付款505107.20元，华泰分公司为于波出具了收据。
华泰分公司、华泰集团对该证据的真实性无异议，但认为于波交纳收付款时间不符合认购协议约定。
一审法院认为，该证据具有真实性、合法性及关联性，对其证明效力予以确认。
3，于波提交回复函及顺丰快递单存根、顺丰退件函、邮件照片打印件以及华泰分公司工商档案基本信息打印件、企业信用信息公示报告打印件，证明于波及案外人于静通过发送快递以及向公司邮箱发送邮件的形式要求华泰分公司继续履行合同，并办理房屋过户事宜。
华泰分公司、华泰集团对回复函及顺丰快递单存根、顺丰退件函、邮件打印件真实性均有异议，认为华泰分公司没有收到于波的回复函，也不能证明华泰分公司收到了电子邮件，从于波的回复函内容可以看出华泰分公司在2017年6月8日向于波发送了一份函件，于波已经实际收到，对工商档案基本信息打印件没有异议。
一审法院认为，于波提交的回复函及顺丰快递单存根、顺丰退件函、邮件打印件虽具有真实性，但其证明效力应结合其他证据认定；华泰分公司工商档案基本信息打印件、企业信用信息公示报告打印件具有真实性、合法性及关联性，对其证明效力予以确认。
4，于波提交城阳区人民法院（2018）鲁0214民初174号民事判决书、青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终7426号民事判决书，证明事项同证据一至证据六，同时该证据可以证明于波同意以一次性付清尾款。
华泰分公司、华泰集团对该两份判决的真实性无异议，但认为该两份判决是针对被告解除预售合同所作出的裁判，不能证明本案中于波的诉讼请求。
一审法院认为，该证据具有真实性、合法性及关联性，对其证明效力予以确认。
5，于波提交城阳国土资源分局的信访事项处理意见书1份，证明证人栾某所述内容为虚假，截至2018年1月份，华泰分公司从未以房屋已经转卖给他人而抗辩，且当时并不存在抵账或者交付的情形。
华泰分公司、华泰集团对该证据真实性无异议，信访意见书中从未以转卖给他人而抗辩，不代表不存在抵账或者交付的情形。
一审法院认为，该证据具有真实性、合法性及关联性，对其证明效力予以确认。
6，于波提交照片13张（拍摄时间为2018年4月3日下午），证明截至一审法
院起诉前，涉案房屋内并无人员居住，证人栾某及其他案外人所述房屋已经抵账的事实不存在，且其抵账合同因恶意侵犯于波的权利而无效。
华泰分公司、华泰集团认为对该证据真实性无法确认，对证明事项不认可。
一审法院认为，该证据具有真实性、合法性及关联性，对其证明效力予以确认。
7，华泰分公司提交其销售人员与于波手机短信联系记录2张，证明华泰分公司销售人员与于波一直保持短信联系，在2017年2月25日短信中告知于波涉案房屋保留至周四即2017年3与2日，之后涉案房屋就要对外出售，于波在2017年3月9日及2017年5月25日两次短信回复，可以证明对于华泰分公司销售人员短信内容是明确知悉的，并未提出任何异议。
于波对该证据的真实性无异议，但对证明事项有异议，认为其通知内容只需带着收据到售楼处，没有说带着收据的目的，于波已经作出回复要求依约履行。
华泰集团对该证据无异议。
一审法院认为，该证据具有真实性、合法性及关联性，对其证明效力予以确认。
8，华泰分公司提交2017年6月8日其向于静寄送的关于退还房款的函、顺丰查询单，证明2017年6月8日华泰分公司已快递送达的方式通知于波退还购房款，该通知在2017年6月9日送达给了于波。
于波对该证据的真实性无异议，但对证明事项有异议，认为认购协议书的购房者已经变更为于波，于波及案外人于静要求华泰分公司要积极履行认购协议书，华泰分公司并没有单方解除合同的权利，根据于波的证据6于波已经于2017年6月13日作出明确回复要求被告尽快交付房屋并办理过户手续。
华泰集团对该证据无异议。
一审法院认为，该证据具有真实性、合法性及关联性，对其证明效力予以确认。
9，华泰分公司提交协议书1份，证明2017年3月2日，华泰分公司、青岛祥源建安工程有限公司与青岛三泰驿润工程有限公司签订该协议书，约定华泰分公司将涉案房屋转让给祥源公司，祥源公司再将其转让给三泰公司，抵顶工程款1285107.2元。
于波对该证据的真实性不予认可，认为华泰分公司未提供证据证明乙方系施工建设方，2017年2月16日华泰分公司收取了于波的首付款505107.2元，即使该协议为真，不影响于波享有的要求过户的权利，该协议系华泰分公司与案外人恶意串通形成的。
华泰集团对该证据无异议。
一审法院认为，该证据应结合其他证据作为认定案件事实的依据。
10，华泰分公司提交三泰公司登记信
息1份，栾某交纳涉案房屋相关费用的收据5张，户内零散置换维修工单1张，涉案房屋室内照片打印件5张，证明栾某系三泰公司的股东，自2017年10月1日至今，栾某持续交纳涉案房屋的公告服务费、水费及相关车位费，2018年11月15日，栾某为涉案房屋安装了新的燃气表，涉案房屋一直是栾某实际居住，物业公司更换过，所以收据才会体现出两个物业公司。
于波对登记信息的真实性无异议，对交费收据的真实性不予认可，认为该组收据并非同一家物业公司出具，其中4家单据出具公司为青岛都霖物业发展有限公司城阳第二分公司，第5张收据的出具方为青岛华泰洪昌物业有限公司，所有单据的出具时间均在该案起诉房屋查封之后，该组单据不能证明栾某实际入住涉案房屋，不能证明其公司与华泰分公司存在抵账关系，于波拨打供电局电话查得涉案房屋电费号0097406248，该房屋在2018年10月1日前没有用电数据，2018年10月1号到12月份仅有25度的用电，不存在栾某入住的事实，对维修工单的真实性不予认可，该工单仅有栾某签字，并无任何其他信息，对照片的真实性不予认可，不能体现与本案有关。
华泰集团对该证据无异议。
一审法院认为，三泰公司登记信息具有真实性、合法性，对其证明效力予以确认；对收据、维修工单及照片打印件应结合其他证据作为认定案件事实的依据。
11，华泰分公司申请证人栾某出庭作证，证明涉案房屋已经由证人实际居住。
于波对证人出示的电费收据的真实性无异议，认为根据该单据手写备注部分，该笔费用缴费时间是2018年10月7日，说明涉案房屋在2018年10月7日前仅有12度电，是系统供电，并非个人使用。
一审法院认为，对证人证言应结合其他证据作为认定案件事实的依据。
12，华泰分公司提交协议书1份，证明2019年9月2日，华泰分公司、青岛祥源建安工程有限公司与青岛三泰驿润工程有限公司签订该协议书，约定解除各方于2017年3月6日签订的涉案房屋抵账的协议书，华泰分公司收回涉案房屋，另将其他房屋用于抵顶欠青岛三泰驿润工程有限公司的工程款。
于波认为对该证据的真实性无法确认，对证明事项不认可，可以看出华泰分公司及案外人可随时签订相应的协议，确定将哪套房子抵债，通过该证据可以看出被告与案外人恶意串通的事实。
华泰集团对该证据无异议。
一审法院认为，对证人证言应结合其他证据作为认定案件事实的依据。
13，华泰
分公司提交涉案房屋室内照片打印件7张（拍摄时间为2019年11月19日），证明涉案房屋已经腾空，无人居住，结合上一份证据5证明华泰分公司、祥源公司及三泰公司于2017年3月6日签订的协议书第一项已解除，涉案房屋已经腾空，即使涉案房屋商品房预售合同未于2017年解除，目前也可继续履行。
于波对该证据的真实性无异议，该组照片仅能显示当时的照片，并不能显示拍摄之后的情形，照片可以证明华泰分公司已经将涉案房屋曾经交付过他人使用过，破坏严重，合同已经无法继续履行。
华泰集团对该证据无异议。
一审法院认为，对证人证言应结合其他证据作为认定案件事实的依据。
根据于波的申请，一审法院依法出具调查令，调取了涉案房屋2017年4月至2019年4月期间的电费明细，于波认为截至到2018年12月份，涉案房屋的用电数据为0，恰能说明从未有人使用过涉案房屋，华泰分公司及证人所述为虚假的事实，其均存在恶意，起诉后，确实有人在施工涉案房屋。
华泰分公司、华泰集团对该证据真实性无异议，但认为用电量并非是0，使用涉案房屋与用电量的多少没有直接关系，华泰分公司及证人的陈述为真实的，不存在恶意。
根据于波的申请，一审法院依法委托青岛衡元德房地产评估有限公司对涉案位于青岛市城阳区308国道22号华泰山水嘉园100号楼1单元502户涉案房屋的市场价值进行鉴定，该司于2019年12月27日出具了（2019）青衡房估字第××号房地产司法鉴定估价报告，并于2020年1月7日出具了鉴定异议答复函2份，于波对其真实性无异议，但认为该鉴定报告对涉案房屋评估价格远远低于市场价格，鉴定异议答复函中并未明确回复于波在异议书中提出的异议，报告中采用的是市场比较法及收益法，并未在报告中列明各自评价法得出的单价，也未说明各自评价法得出的价格所占的比重，100号楼1单元201户房产交易中心查询的成交价格是169万元，面积为95平方米，经核算约为17789.47元每平方米，这是二楼的价格，涉案房屋是5楼应该高于二楼的价格，且不动产交易中心显示的价格比实际成交的价格偏低，于波已经提交了各大门户网站上登记的山水嘉园其它房屋的单价远远高于17000元的价格，房天下网站上显示的涉案小区的均价为17952元每平方米，涉案房屋买的是一手房，一手房的价格应该高于该小区二手房的价格。
华泰分公司、华泰集团对该证据的真实性无异议，但认为本案没
有进行评估的必要，评估结果与本案无关，评估报告采用的评估基本点不应按照于波的主张来进行，具体意见参照提交的关于房地产司法鉴定估价报告的意见书，如于波对其评估的方法有异议，可申请鉴定人出庭。
一审法院认定事实如下：2016年12月3日，华泰分公司与案外人于静签订《山水嘉园认购协议书》，约定于静自愿认购华泰分公司开发的位于青岛市城阳区《华泰·山水嘉园》100号楼1单元502户房屋一套，建筑面积约为154.46平方米，单价为8320元，房屋总价款暂定为1285107.2元；于静自愿于签订本协议同时向华泰分公司支付10000元作为购买认购房屋并签订《青岛市商品房预售合同》之定金，签订《青岛市商品房预售合同》时定金自动转为第一笔购房款；于静确定的认购房屋购房款的支付方式为按揭贷款，首付款395107.20元，本协议签订前，华泰分公司已向于静提供了办理认购房屋按揭贷款所需材料明细；第六条：于静须在本协议签订后7日内，携本协议、房地产交易中心出具的住房情况证明、认购房屋专项维修资金交存证明、身份证、已付首付款、车位款，以及办理认购房屋贷款所需的材料到于波指定地点签订《青岛市商品房预售合同》并交纳首付款及车位款，办理认购房屋贷款等手续。
第七条：本协议第六条约定的正式签订时限至关重要，于静必须严格遵守，在本协议的第六条约定的签约时限内，因华泰分公司原因不能签订《青岛市商品房预售合同》的，华泰分公司应双倍返还定金，本协议自动解除，华泰分公司有权将于静认购房屋另行出售；因于静原因不能签订《青岛市商品房预售合同》的，则视为于静违约，华泰分公司无须通知于静，本协议自动解除，于静无权要求华泰分公司返还已收取的定金，华泰分公司有权将于静认购房屋另行出售。
2017年1月3日，华泰集团向于波出具《青岛市房屋专项维修资金交款通知书》，载明于波业主购买的涉案房屋需交存维修资金金额为7877.46元，于波于2017年1月8日交纳了该款项。
2017年2月16日，华泰分公司向于波出具首付款收据，收取款项金额为505107.20元。
2017年2月25日，华泰分公司销售人员短信通知于波“尽了最大努力给您争取到周四，周四是最后期限，之后房子就要对外出售了，您到时候来售楼处退钱吧"；2017年6月8日，华泰分公司通过顺丰速运向案外人于静发出关于退还房款的函，载明因双方未按协议约定签订《青岛市商品
房预售合同》，华泰分公司决定退还于静已交房款，要求于静在收到本函起5日内到山水嘉园售楼处办理退款事宜，该函于2017年6月9日签收。
【一审法院认为】一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人均应按约定全面履行。
本案中，于波与华泰分公司签订的《山水嘉园认购协议书》认购协议书系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照该协议约定履行义务。
于波主张在案件审理过程中，华泰分公司将涉案房屋转卖给案外人并恶意交付给案外人，因此将要求继续履行认购协议的诉讼请求并更为解除双方的认购协议，并由华泰分公司赔偿各项损失，华泰分公司虽对此不予认可，认为已将涉案房屋自案外人处收回可以继续履行认购协议，一审法院认为，华泰分公司于2018年1月5日曾提起诉讼要求解除双方的上述认购协议即（2018）鲁0214民初174号案件，在于波明确表示可以一次性补齐剩余房款的情况下，华泰分公司仍坚持解除协议书；同时，在本案进行的第一、二次庭审中，虽然于波要求继续履行该认购协议书，但华泰分公司、华泰集团仍抗辩涉案房屋已转让并交付案外人因此无法继续履行，并且在第二次庭审结束的当天上午一审法院组织双方当事人到涉案房屋进行现场勘查，涉案房屋确已交付案外人，在此情况下，于波于2019年9月19日申请变更诉讼请求，系维护其权利的行为，并无不当，华泰分公司行为有违诚信原则，故对于波要求解除认购协议书的主张一审法院予以支持，双方签订的《山水嘉园认购协议书》于2019年9月19日解除，华泰分公司应返还于波已付购房款505107.20元，并支付自2017年2月17日起至实际返还之日止的利息，利率应分段计算，自2017年2月27日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行同业拆借中心确定的利率计算。
于波已支付住房维修资金7877.46元，华泰分公司应协助于波办理该款项的退还手续，因该款项并非华泰分公司收取，故对于波要求华泰分公司支付利息的主张一审法院不予支持。
关于于波要求华泰分公司赔偿已付购房款一倍赔偿金505107.20元的主张，一审法院认为，双方在认购协议书中约定于波支付房款的方式系采用银行贷款方式，但在履行过程中，因涉案房屋无法办理网签，导致无法贷款，双方曾就付款方式进行协商，但未达成
一致，华泰分公司工作人员于2017年2月25日通过短信方式通知于波，涉案房屋保留到2017年3月2日，之后就要对外出售，该期间双方仍未协商一致，也未签订《青岛市商品房预售合同》，华泰分公司于2017年3月6日与案外人签订协议书，将涉案房屋以顶账方式抵顶给案外人，因此不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，故对于波要求华泰分公司赔偿已付购房款一倍赔偿金505107.20元的主张一审法院不予支持。
关于于波主张华泰分公司、华泰集团赔偿其房屋增值损失的诉讼请求，一审法院认为，双方产生矛盾的原因是涉案房屋无法办理网签导致无法办理银行贷款，双方就剩余房款的支付方式未能协商一致，华泰分公司在给于波预留一定时间后将涉案房屋另行转让并交付给案外人，最终导致双方未能继续履行认购协议书，于波因此要求华泰分公司赔偿涉案房屋增值损失的主张一审法院予以支持，但于波对合同未能继续履行亦负有一定责任，因此根据公平原则及诚实信用原则，对华泰分公司的赔偿责任一审法院酌情认定为70%，即华泰分公司应赔偿于波房屋增值损失839459.46元[（2484335元-1285107.20元）×70%]。
于波支出的鉴定费8710元，为减轻当事人的诉累，一审法院一并处理，应由华泰分公司负担。
关于于波要求华泰分公司、华泰集团赔偿其自2017年2月16日起至判决生效之日止租金损失的主张，一审法院认为，因双方签订的《山水嘉园认购协议书》中并未约定房屋的交付时间，于波要求华泰分公司承担该损失无事实及法律依据，对此一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第七十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款之规定，判决：一、确认于静与青岛华泰房地产开发有限公司分公司2016年12月3日签订的《山水嘉园认购协议书》于2019年9月19日解除。
二、青岛华泰房地产开发有限公司分公司于判决生效后十日内返还于波已付购房款505107.20元，并支付自2017年2月27日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行同业拆借中心确定的利率计算的利息。
三、青岛华泰房地产开发有限公司分公司于判决生效后十日内协助于波办理住房维修资金7877.46元的返还手续。
四、青岛华。