国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案1111

国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案1111 分析题
第1题：
区城管的强制拆除行为是否合法?为什么?
参考答案：
不合法。

因为强制拆除属行政强制执行，区城管没有强制拆除的强制执行权，必须申请人民法院强制执行。

详细解答：
行政强制执行一般是指有关国家机关依法强制公民、法人或其他组织履行行政机关所作的行政处理决定中规定的义务的行为，其依据一般为行政机关的处理决定。

行政强制执行一般不可诉，当事人不服的应当对行政机关的处理决定提起诉讼。

但如果强制执行机关因强制执行行为本身又造成了其他损失，则可以直接起诉该强制执行行为。

本案中，城管的强制拆除行为属于行政强制执行，其依据为其做出的《限期拆除决定书》，而《强制拆除决定书》是强制执行行为的一部分，而不是强制执行行为的依据。

根据《行政处罚法》第51条的规定，当事人逾期不履行行政处罚决定的，做出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：(1)到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款；(2)根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款，(3)申请人民法院强制执行。

由此可见，城管无权自行强制执行，必须申请人民法院强制执行该拆除行为。

被告人张某与有妇之夫李某通奸，为了达到独自占有李某并与之结婚的目的，张某多次怂恿李某与自己的妻子离婚，但李某迟迟下不了决心。

张某见李某无意离婚，便心生歹念，决定害死李某的妻子。

二次，李某的妻子生病卧床在家，张某以同事的身份去看望，趁李某及其妻不备，在李某为其妻煎好的中药中下了安眠药。

下完安眠药之后，张某自觉心虚，一会儿便起身告辞。

张某走后，李某将下有安眠药的中药倒给妻子喝了。

不一会儿其妻便昏昏睡去，但李某只当妻子是因为太累的缘故，并没有在意。

直至第二天早上醒来，李某才发现妻子已经死去。

请回答下列问题：
第2题：
如果李某明知张某往中药里下了安眠药而故作不知，仍然将中药倒给妻子喝了，则李某的行为构成何罪?这时，李某与张某是否构成共犯?
参考答案：
如果李某明知而将下有安眠药的中药给妻子喝，则构成故意杀人罪。

因为其明知自己的行为会产生妻子死亡的结果，却希望或者放任这种结果的发生。

这时，虽然李某与张某二人都构成故意杀人罪，但因二人之间并没有共同的犯罪故意，故不构成共犯。

详细解答：
第3题：
对于张某，如果公安机关将其逮捕后发现其已怀孕，则对其能否适用死刑?能否适用死刑缓期执行?为什么?
参考答案：
根据我国《刑法》第48条之规定，对审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑和死缓。

故对张某能否适用死刑或者死缓，应区别两种情形而定：如果张某虽然在被逮捕时怀孕，但在审判的时候已经自然流产，则对其可以适用死刑或者死缓；但如果其在被逮捕时怀孕，在被审判的时候仍然怀孕而并没有自然流产，则对其不得适用死刑或者死缓。

详细解答：
第4题：
如果张某在宣判的时候仍然怀孕，对其能否适用缓刑?
参考答案：
不能适用缓刑。

所谓缓刑，是指对判处一定刑罚的罪犯，在一定的法定条件下，暂缓执行或者不执行原判刑罚的一种制度，根据《刑法》第72条之规定，只有对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，才可以宣告缓刑。

宣判时怀孕并不能构成适用缓刑的条件，故对张某不能适用缓刑。

详细解答：
第5题：
如果张某依法被判处死刑缓期执行，是否应当同时剥夺其政治权利?
参考答案：
《刑法》第57条规定：“对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。

”此处的“死刑”应当包括死缓在内。

故对张某也应当依法判处剥夺政治权利终身。

详细解答：
第6题：
如果张某被依法判处死刑缓期执行，在缓期2年期满后减为无期徒刑的条件是什么?
参考答案：
在缓期2年期满后减为无期徒刑的惟一条件是在死刑缓期执行期间没有故意犯罪。

详细解答：
第7题：
在死刑缓期执行期满被减为无期徒刑后，张某还能否获得减刑或者假释?如不能，请说明理由；如能够，其条件是什么?
参考答案：
在符合条件时，张某仍然有机会获得减刑。

获得减刑的条件是在刑罚执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现或者有立功表现。

但张某不能获得假释的机会，因为我国《刑法》第81条第2款明确规定：“对于累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。

”
详细解答：
李甲、刘乙、朱丙三人为好友，均为A县人。

一日，三人相约在李甲家聚会。

李甲之妻周丁到某超市购买了10瓶红山牌啤酒，用于招待刘乙、朱丙。

当天中
午，李甲、刘乙、朱丙三人各饮了三瓶啤酒。

当晚，三人均出现了不同程度的呕吐腹泻症状。

送至医院，医生诊断为食物中毒。

周丁将空酒瓶及剩余的一瓶啤酒送至当地卫生防疫部门检验。

该卫生防疫部门检验后出具的书面检验报告表明，空酒瓶及该瓶啤酒中均含有致病细菌，正是引发三人中毒的原因。

李甲、刘乙决定共同起诉红山牌啤酒的生产厂家――B市C区的红原酒业有限责任公司，朱丙则表示不愿意起诉。

有管辖权的人民法院受理该案后，仍将朱丙追加为原告。

在法院主持下，原被告双方达成了调解协议，红原公司同意付给原告索赔额的70%。

但是，调解书送达时，李甲、刘乙、朱丙拒绝签收，要求法院按原诉讼请求做出判决。

根据上述案情介绍，请回答下列问题：
第8题：
本案中有管辖权的法院应当是哪个(些)?
参考答案：
对该案有管辖权的法院是A县人民法院和B市C区人民法院。

《民事诉讼法》第29条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

”根据《民事诉讼法》关于级别管辖的规定，本案一审的管辖法院应为基层人民法院。

详细解答：
第9题：
法院将朱丙追加为共同原告是否正确?为什么?朱丙被追加为原告后，如果不参加诉讼，是否影响本案的审理?
参考答案：
法院追加朱丙为原告是正确的。

朱丙与李甲、刘乙为必要共同诉讼的共同原告，朱丙虽然表示不愿意起诉，但是没有明确表示放弃实体权利。

《民诉法意见》第58条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。

应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法做出判决。

”因此法院仍应追加朱丙为原告，而如果朱丙不参加诉讼，也不影响法院对案件的审理和判决。

详细解答：
第10题：
本案中卫生防疫部门出具的书面检验报告能否作为鉴定结论?为什么?
参考答案：
不能。

该书面检验报告是案外人法院受理案件之前自行检验的结果，不是由法定鉴定部门或者法院依照职权确定的鉴定部门做出的结论，因此不能作为鉴定结论，只能作为书证出示。

《民事诉讼法》第72条第1款规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。

”
详细解答：
第11题：
本案中被告方的诉讼参加人应为何人?并请加以简单说明。

参考答案：
红原公司的董事长。

红原公司是有限责任公司，具有法人资格，根据《民事诉讼法》第49条规定，应由其法定代表人参加诉讼。

有限责任公司的法定代表人为该公司董事长。

详细解答：
第12题：
李甲等人拒绝签收调解书有何法律后果?法院对于李甲等人拒绝签收调解书后提出的诉讼请求应如何处理?
参考答案：
调解书不发生法律效力。

法院应当及时依法判决。

《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。

”《民诉法意见》第95条规定：“当事人一方拒绝签收调解书的，调解书不发生法律效力，人民法院要及时通知对方当事人。

”
详细解答：
第13题：
杜成、张建因共同抢劫妇女高云被公安机关立案侦查。

公安机关为调查取证，派一法医对高云进行身体检查，被高云以该法医为男性为由加以拒绝。

公安机关随即对高云进行强行身体检查。

公安机关在侦查终结后，认为本案的案件事实清楚，但是证据不是很充分，遂将案件交由检察院审查起诉并请求检察院对有关证据继续调查核实。

检察院对本案进行审查后认为本案中张建的犯罪事实不清，决定对其自行侦查。

经过40天的侦查，检察院决定将本案向人民法院提起公诉。

一审法院对本案进行审理后，依法判决如下：杜成犯抢劫罪，判处有期徒刑13年，并处罚金1．5万元；张建犯抢劫罪，判处有期徒刑12年，并处罚金1万元。

一审宣判后，杜成向中级人民法院提出上诉，而张建明确表示不上诉。

一审法院在判决书送达的第6天将张建交付监狱执行，而将与杜成有关的案卷材料移至中级人民法院。

二审法院经过审理认为一审法院的审判组织的组成不合法，导致对杜成的量刑过重，遂直接改判为：杜成犯抢劫罪，判处有期徒刑9年，并处罚金2万元。

问题：在本案中，检察院、人民法院及公安机关哪些做法是错误的?
参考答案：
检察院、人民法院及公安机关下列做法是错误的：(1)只有对拒绝检查的犯罪嫌疑人，必要时可以强制检查，对证人、被害人是不能强制检查的，因此不能强行检查高云的身体。

(2)公安机关移送审查起诉的条件不充分。

(3)对于补充侦查的案件，应当在1个月以内补充侦查完毕，但检察院侦查了40天。

(4)10日的上诉期没过，法院不得将张建交付执行。

(5)一审法院应在收到上诉状3日内将案卷材料移送上一级人民法院。

(6)共同犯罪案件只有部分被告人提出上诉的，第二审人民法院仍应当对全案进行审查，一并处理，因此一审法院应将整个案卷材料移送，而不能只移送与杜成有关的案卷材料。

(7)二审法院认为一审法院的审判组织不合法的，应当裁定撤销原判，发回重审，而不能直接改判。

(8)二审法院加重对杜成的罚金刑，违反了上诉不加刑原则。

详细解答：
(1)《刑事诉讼法》第105条：“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查。

犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。

检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行。

”(2)《刑事诉讼法》第129条：“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚；证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。

”(3)《刑事诉讼法》第140条：“人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料。

人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。

对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。

补充侦查以二次为限。

补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。

对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的块定。

”(4)《刑事诉讼法》第183条：“不服判决的上诉和抗诉的期限为十日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为五日，从接到判决书、裁定书的第二日起算。

”第208条：“判决和裁定在发生法律效力后执行。

下列判决和裁定是发生法律效力的判决和裁定：(一)已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定；(二)终审的判决和裁定；(三)最高人民法院核准的死刑的判决和高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决。

”(5)《刑事诉讼法》第184条：“被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人通过原审人民法院提出上诉的，原审人民法院应当在三日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。

被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人直接向第二审人民法院提出上诉的，第二审人民法院应当在三日以内将上诉状交原审人民法院送交同级人民检察院和对方当事人。

”(6)《刑事诉讼法》第186条：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。

共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。

”《刑诉解释》第247条：“共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，或者人民检察院只就第一审人民法院对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理。

”(7)《刑事诉讼法》第191条：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：(一)违反本法有关公开审判的规定的；(二)违反回避制度的；(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；(四)审判组织的组成不合法的；(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。

”(8)《刑事诉讼法》第190条：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人；近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。

人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。

”
案情：甲演出公司与乙服装公司订立合同一份，约定由甲公司提供布料，乙公司为甲公司加工一批服装。

完工后，由乙公司送货上门。

乙公司完成加工任务后，委托丙运输公司为其送货。

两辆送货的卡车在送货途中，遭受雷击。

其中一辆卡车幸免逃脱。

另一辆起火燃烧，车毁人亡。

事后，甲演出公司要求乙服装公司补齐其定作的全部服装，并承担迟延交货的责任；乙服装公司则主张甲演出公司依照合同约定支付全部加工费，服装损失则应由丙运输公司承担；而丙运输公司要求乙服装公司支付全部运费，并分担部分汽车损失责任。

各方争执不下，纷纷向法院提起诉讼。

问题：
假设各方均未向保险公司投保的情况下：
第14题：
请列举出本案当事人之间存在的几种民事法律关系?
参考答案：
本案当事人间存在的民事法律关系有：(1)甲演出公司与乙服装公司问的加工承揽合同关系；(2)甲演出公司对用于加工的布料的所有权关系；(3)甲演出公司对服装享有的所有权关系；(4)乙服装公司与丙运输公司间的运输合同关系；
(5)丙运输公司对运输汽车的所有权关系；(6)甲演出公司与乙服装公司间对加工服装灭失损失的分担关系。

详细解答：
第15题：
甲演出公司可否请求乙服装公司承担违约责任?为什么?
参考答案：
甲演出公司无权请求乙服装公司承担违约责任，因为乙服装公司因不可抗力不能交付加工的服装，依法可以免除其违约责任。

详细解答：
第16题：
乙服装公司可否向甲演出公司请求支付全部加工费?为什么?
参考答案：
乙服装公司无权向甲演出公司请求支付全部加工费，因乙服装公司已不能向甲演出公司交付加工的服装，依法不能请求加工费。

详细解答：
第17题：
丙运输公司可否请求乙服装公司支付全部运费?可否请求乙服装公司分担毁损汽车的部分损失?为什么?
参考答案：
丙运输公司不能请求乙服装公司支付运费，也无权请求乙服装公司分担汽车损失。

依我国《合同法》规定，“货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还”。

所以，丙不能请求已灭失的服装的运费。

因为汽车的所有权是丙的，乙对汽车的毁损不存在任何过错，无须承担任何责任。

详细解答：
论述题
第18题：
办假证，和制造销售假冒伪劣产品一样，让人深恶痛绝。

然而，近年来，这一疯行全国大大小小城市街头、天桥的涂鸦广告，非但没有减少，却大有不断扩张之势。

起初在城市的墙头、天桥涂鸦，之后到中小城市发展，而现如今，城郊甚至是县城的墙头，这种龙飞凤舞的涂画也并不鲜见。

如今更有甚者，堂而皇之地站。