论审查逮捕权的配置

论审查逮捕权的配置
审查逮捕权应当赋予检察院还是法院，理论界对此是众说纷纭。

笔者以为考虑逮捕权的归属题应当先理顺它与其它相关权力之间的关系，再结合中国的实际来综合考虑。

由此得出的结论是：在中国现行的司法体制下逮捕权应当继续由检察院行使
一、概览我国目前有关审查逮捕的法律规定
我国《宪法》第三十七条规定：“……任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。

……”
我国《刑事诉讼法》第五十九条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。

”第六十条：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。

……”第六十六条：“公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当写出批准逮捕申请书，连同案卷、证据，一并移送同级人民检察院审查批准。

必要的时候。

检察机关可以派人参加公安机关对重大案件的讨论。

”第六十七条：“人民檢察院审查批准逮捕犯罪嫌疑人由检察长决定。

重大案件应当提交检察委员会讨论决定。

”第七十条：“公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候可以要求复议，但是必须将被拘留的人释放。

如果意见不被接受，可以向上一级检察院提请复核。

上级检察院应当立即复核，作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。

”第七十一条：“公安机关逮捕人的时候，应当出示逮捕证。

”
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(以下简称六机关《规定》)第二十六条：“……有证据证明有犯罪事实，是指同时具备下列情形：1，有证据证明发生了犯罪事实；2，有证据证明犯罪事实是由犯罪嫌疑人实施的；3，证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为的证据已有查证属实的。

……”第二十七条：“人民检察院审查公安机关提请批准逮捕的案件，应当作出批准或者不批准逮捕的决定，对报请批准逮捕的案件不另行侦查。

”
《人民检察院刑事诉讼规则》则在第五章“审查批捕”中专章规定了“审查批准逮捕、审查决定逮捕”，其中，第一百零三到一百零八条的规定，明显体现了检察院审查批捕的法律监督性质。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第六章第五节也专门规定了提请逮捕的程序。

可见，我国宪法明确赋予检察机关的法律监督权，基本法也明确赋予了检察机关审查批捕的权利，从行使方式和目的来看审查逮捕权都是检察机关法律监督
权的内容之一。

而之所以由检察机关拥有审查逮捕权广受诟病，主要是因为实践当中在审查批捕特别是羁押当中存在一些令人不快的问题。

而在探讨这些问题产生的根源的时候，很多人便在考察其他国家立法状况之后，不由自主的把目光转向了审查逮捕权的归属上面，因为人们发现西方国家往往把该权利交由他们的法院来行使，是与我国所不同的。

二、我国法律监督权的宪政基础和检察机关的法律监督地位
现代宪政制度的发展是18世纪欧洲思辨哲学和英国宪政运动实践的结果，它遵从自由、正义和理性的政治理念，并在此基础上产生了人民主权和权力制衡的理论原则和精神内核。

中国具有现代意义的宪政始于清代末年的修律和法律体系的重构。

尽管建设的历史不长，但是却遵循着世界宪政民主化的发展潮流。

而之中法律监督权的独立存在则具有独特的价值和必要性，是中国政治制度和历史发展规律的选择。

法律监督权的独立性是指法律监督这一国家权力独立于立法、行政、司法之外，对上述三种权力的行使依法实行监督制约。

我国在构建国家政权组织形式的同时，从宪法上确定了法律监督权的独立性。

《人民检察院组织法》也从组织形式和职权定位上进一步规定了检察机关法律监督的地位。

简单的与西方的一些国家的检察机关进行比较的话，比如英国的检察机关只是单纯的公诉机关，其13个皇家检察机构办公室中除了每个办公室有一名首席检察官外，其余均为律师充任的专职检察官和一些行政雇员。

皇家检察机构的检察官的任务就是在治安法院出庭公诉。

而不执行法律监督的职能。

这些表明，英国检察机构的地位与性质与我国大相径庭，我国宪法赋予检察院的法律监督职能是其所没有的。

这也就意味着，检察机构的性质不同，必然决定着其职能的不同。

而作为法律监督权内容之一，对侦查机关的侦查行为进行监督的审查逮捕权的归属，在我国自然也应当赋予人民检察院。

而且，几十年的实践证明，保持法律监督权的独立性，支持检察机关独立行使法律监督权是维护国家政权结构平衡，促进公检法和各级国家机关依法正常运转的重要保证。

三、我国法院系统的特点和人民法院的职权
根据《宪法》和《人民法院组织法》的规定，我国的人民法院是国家的审判机关，代表国家独立行使审判权。

我国的法院是单一制的完整的组织体系，实行四级两审制，由最高人民法院、地方各级人民法院(高级人民法院、中级人民法院)和专门人民法院组成。

而根据《刑事诉讼法》的规定，在基层行政区设立的各基层人民负责绝大多数刑事案件的审理，如果从刑期上来划分，基层法院可以审理判处无期徒刑以下的所有普通刑事案件。

宪法也明确规定了人民法院的法官专司审判，在刑事案件侦查阶段并不介入，因此，没有审查批捕的权力。

这样，一方面是遵循宪法的规定，法院专司审判，公安机关负责侦查，检察院负责提起公诉；另一方面也有深刻的法理基础，防止审判法官提前介入案件而形成庭前预断，在审理中存在偏见，违反回避原则。

这种做法，当然取决于我国法院体系和职能特点，也是与许多西方国家所不同的。

比如在法国，在基层设有预审法院，预审法官仅对很小范围的轻罪和违警
罪拥有管辖权，但是有权依法适用各种强制措施，与警察官、共和国检察官的初步侦查活动联系非常紧密，也有权审查批捕“签发逮捕令状”。

法国刑事诉讼法典规定了：“预审法官亲临现场时共和国的检察官、司法警察官即失去全部权力。

预审审判官当时应进行本章规定的司法警察官的一切行动，他可以命令各该司法警察官继续查缉活动。

”而且，预审法官又执行着控诉职能，这些职能都很相当于我国行使公诉权的检察官。

所以，国内有很多人认为“一旦负有公诉职能就不能拥有审查批捕权”的说法，即使在法官签发令状的国家反例也是屡见不鲜的。

因此而否定我国检察机关审查批捕权的合法理性是只了解外国法律的皮毛、未了解其实质而得出的结论，是不能成立的。

四、检察官的客观义务之历史溯源和现实必要
检察官的客观义务，是指在刑事诉讼中，为了发现案件的真实情况，检察官不应站在当事人的立场，而应当站在客观的立场上进行活动。

检察官的客观义务是以实体真实主义和职权主义为基本原理的德国法学的产物。

从1877年德国刑事诉讼法典颁布以来，德国一直把检察官作为审判前程序的主持人，和主持判决程序的法院一道被赋予“司法机关”的地位。

法官和检察官是性质相同的、为发现真实而努力的合作者。

检察官是官方的“护法人”，而不是当事人。

德国检察官的客观义务产生了如下效果：(1)防止检察官当事人化。

在德国刑事诉讼中，检察官的任务是发现客观真实，他们不代表被害人与被告人任何一方的利益，不被视为当事人。

他们不但要搜集不利于被告人的证据。

也要对有利于被告人的情况加以调查。

(2)制约不当的不起诉。

如果检察官违背其客观公正义务，对应当起诉的人不提起公诉，则要负利用职务使刑罚无效的刑事责任。

(3)制约上级检察官的指挥权。

基于检察一体原则，德国的上级检察官有权指挥下级检察官。

但这种指挥权并不能使下级检察官违背自己根据良知对案件作出的判断，即检察官对案件之客观性、公正性的判断不可替代。

(4)产生了检察官的回避问题。

由于检察官所负的客观公正义务，当检察官违背该义务时，就产生了检察官的回避问题。

基于上述原因，德国学者认为检察官是“在世界上最有客观立场之官员”。

在英国，普通法的代表国家，其普通法的判例和律师行为守则均规定了检察官的客观公正义务，不能不惜代价的谋求胜诉。

控方律师对被告人负有公正义务并应当公正行事。

英国法官阿沃瑞先生指出，检察官不应当追求不利于被告人的裁决，他们應该进入协调实现正义的执法者的角色。

检察官的客观义务的立法和理论来源在世界各国都是普遍的，在我国，强调检察官的客观义务，亦有其明确的法律根据：我国《刑事诉讼法》规定了检察官的回避制度，这表明检察官不同于一般当事人，他在刑事诉讼中并没有自己独立的利益，维护法律、确保正义得到实现，是检察官的天职。

我国《检察官法》对检察官的性质和职责的规定更是说明了这一点。

《检察官法》第2条规定，检察官是依法行使国家检察权的检察人员。

第8条规定：“检察官应当履行下列义务：(一)严格遵守宪法和法律：(二)履行职责必须以事实为根据，以法律为准绳，公执法，不得徇私枉法；(三)维护国家利益、公共利益，护自然人、法人和其他组织的合法权益；(四)清正廉明，于职守，遵守纪律，恪守职业道德；(五)保守国家秘密和检察工作秘密；(六)接受法律监督和人民群众监督。

”我国《刑事诉讼
法》第43条至第45条的规定，更是明确体现了检察官的客观义务。

第43条规定，检察人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，不得以非法方法收集证据，必须保证证人有客观充分的提供证据的条件。

该条的规定表明，检察官的调查取证工作不应当以完成追诉为目的，而应当站在客观公正的立场上全面收集有利于查明案件真相的各种证据。

第44条规定，人民检察院起诉书必须忠于事实真相，故意隐瞒事实真相的，要负法律责任。

我国《刑事诉讼法》关于侦查的规定，尤其是第93条、第98条的规定，更进一步体现了全面收集证据的要求。

这些法律条文都充分证明了，在我国，检察机关是一个中立的机关，检察官是一个中立的群体，他们负有不偏袒于诉讼任何一方的责任，负有维护和实现公正的义务，无论是在审查批捕还是审查起诉中，都应当依法履行这些职责，不得违背。

因此，检察机关的中立性也使得在侦查过程中由其来行使审查批捕的权利并无法理上的背谬。

五、法律移植的可能性
上述关于我国检察院行使审查批捕权的法律依据和法理基础的论述，并非意味着该制度在我国毫无瑕疵。

在司法实践当中，的确存在各种各样的问题，比如审查批捕的条件是否过于严格；审查批捕过程的不透明致使利害关系人无法表达自己的意见，违背自然公正古老法理的要求；批捕后羁押过程中没有适当的再审查机制而致使后来变化了的情况不能得到相应的处理；对于检察机关批捕或不批捕的决定，被决定人没有相应有效的申诉或者救济的机制等等。

但是，我们必须首先认识到这些问题的产生却并非是审查批捕权的归属所致，而是在具体操作规定上有不合理不合逻辑之处。

我们应当在当前司法改革和立法修法的契机中，对审查批捕制度加以合理的修改和完善，清楚的考察我国立法历史、司法体制、和司法资源的现状，保留与借鉴是完善的基本思路。

这也是法律移植的基本要求。

不言自明，影响司法改革的因素，不仅仅是法律理论的科学性、现实性，还有其他许多因素。

美国学者托马斯·库恩在《科学革命的结构》一书中，提出了法律移植的“范式”理论。

依据他的理论，所谓“范式”就是在某一历史时期，主导某一领域发展与运行规则的框架。

一方面表现为准则、价值观、信念，另一方面表现为这种价值观、准则与信念的物化形式。

运用在法学领域的话，当今中国法学家共同体的主流理念、准则、信念以及这种主流信念所决定的法律体系构成了当今中国的社会法律的范式。

而若摈弃一种范式，除了理性支撑，还有许多历史、社会以及心理的特征。

比如：法国的预审法官制度是其司法传统之一，它负担双重职能，一是指导侦查，二是批准拘留、逮捕和临时羁押，对刑事案件进行预审。

法国国内也有类似于我国的激烈争论，有很多人认为预审法官实际上起着“超级警察”的作用，一身多任，职能混淆。

1993年1月的一项法案对此加以了改革，但是却在同一年8月又恢复了原来的制度，“原因其实就在于社会的发展不能割断与历史的联系，不能摈弃法学家共同体的社会心理，不能断章取义追求所谓的纯粹理性和局部逻辑，而是需要考虑社会现有资源的综合、配置，关注现实社会普遍法律心理和意识，保持法律范式的内在逻辑和系统和谐。

在法律移植的正当性及可行性理论道路上。

在萨维尼看来，一个民族应当坚韧不懈地持守自古老祖先传承而来的法律。

萨维尼为德国法辩护，绝力反对德国法法典化。

前承于康德、休谟，哈耶克对人类认识能力作出了限制性判断，给“建构理性主义”宣判了死刑。

从而动摇了法律移植的正当性根基。

吉尔兹的地方性知识理论，也暗示了法律移植的非法性。

虽然，我们大家似乎很少有人支持萨维尼的固执，我也不例外。

然而这些争锋足以表明法律移植的风险性所在，然而我们又不能固步自封，墨守陈规。

这一问题又能如何解决?又该如何解决?对此的回答亦是推进法治社会建设的需预先解决的前提之一。

北大教授朱苏力在他的《法治建设及其本土资源》一书中，将哈耶克提出的理论本土化的时候，这一问题的回答便有所亮光。

是的，法律移植的前提和基础性的条件，就是本土化的要求。

回到我国批捕权的制度设置上来。

前述文章都在讨论审查批捕权在我国由检察机关行使的合宪性、合理性、合逻辑性，接下来再根据法律移植合库恩范式理论从反面概括把审查批捕权交由我国法院行使的不合理性、不现实性。

首先，我国不存在把审查批捕权交由法院的体制基础。

我国的检察体制和法院体制在上述已经得到论述，与国外司法体制明显不同，无论是检察官的定位，亦或法院的设置和基层法官的职责均不相同。

其次，我国普通民众的法律意识不够，淳朴的心理只认为“法院是给人定罪的”，一旦审前由法官来行使批捕权，那么民众的普遍意识就会是“罪犯抓进去了，法院判的”而在内心深处既定了接下来的判决结果，“有罪推定”必然淹没刚刚萌芽的“无罪推定”的成长；若再加上媒体影响。

法官无法逃脱民意的干涉；第三。

无司法环境基础，配套制度不存在。

交由法院行使批捕权，是的法官在审查批捕的阶段就有机会实质审查案件，那还如何避免法官的“庭前预断”?如何割断逮捕和接下来的审判之间的天然联系?而国家赔偿的限制又如何不使法官的批捕与判决挂钩而出现“捕了就判有罪…不捕就判无罪”?毕竟法官的独立在目前的中国还是个空谈；第四，司法资源的有限性之束缚。

的确，这个问题大大限制了我国的司法改革进程，也使得单独建构行使批捕权的法院或者批捕法官的一套新的司法系统成为海市蜃楼般的空想。

因此，无论是理论上还是现实中，都决定了我国审查批捕制度的改革应当从现有权利归属的实际出发，在操作性问题和配套制度上加以完善和改良，这才是正确的改革之路。

结语
总之，通过上述理论阐述和实践分析，在现阶段，把审查批捕权交给法院是没有实现土壤的，不符合我国立法和司法现状，也无法被整个社会熔炉所容纳和吸收。

因此，应当继续由检察机关保留审查批捕权，并在现有基础上予以合理性的改良，这样不但可以使很多实践中的问题得以解决，符合我国宪政以及立法、司法实践的要求，也是在法律移植的尝试中所作的理性选择，为“依法治国，构建和谐社会”、完善我国法治建设作出努力!。