西方两大法系1

西方两大法系
1.大陆法系。

即以罗马法为基础，以法国法和德国法为代表，融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系。

2、英美法系。

即以中世纪英国法为基础，以英国法和美国法为代表，融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系
大陆法的结构
1.大陆法各国都把全部法律分为公法和私法两大部分。

公法是与国家状况有关的法律，包括宪法、行政法、刑法、诉讼法和国际法
私法是与个人利益有关的法律，包括所有权、债权、家庭与继承法等。

2.大陆法各国都主张编纂法典
大陆法的渊源
1.法律。

包括宪法、法典、法律、条例和司法解释等。

2.习惯。

法国、意大利等国认为，习惯只有在法律明文规定法官必须援用的情况下才能适用但德国和瑞士把法律和习惯相提并论
3.判例。

原则上不承认判例的效力，但也有例外。

4.学理。

一般来说，学理不是法的渊源。

但学理起着重要的作用。

大陆法各国的法院组织
大陆法各国的法院组织虽各有特点，但也有共同之处。

主要表现在：
1. 法院的层次基本相同。

各国法院分为三级：
（1）第一审法院
（2）上诉法院
（3）最高法院
2. 各国除普通法院以外，都有一些专门法院与普通法院并存。

如行政法院等
1、英国法的结构及其特点
把法律分为普通法和衡平法两部分。

二者的区别
（１）救济方法不同。

普通法只有金钱赔偿和返还原物两种救济方法, 衡平法新增了实际履行和禁令。

（２）诉讼程序不同。

普通法法院设陪审团，采取口头询问方式审理案件, 衡平法法院不设陪审团，采书面方式审理案件。

（3 ）法院的组织系统不同。

王座法庭适用普通法的诉讼程序,枢密大臣法庭适用衡平法的诉讼程序。

（4 ）法律术语不同
2 、英国法的渊源
A. 判例法。

B. 成文法。

只是判例法的补充，要通过判例法才能起作用。

C. 习惯。

只有１１８９年前的习惯才具有约束力。

１、美国法的结构
A.以判例法为主要渊源，把成文法作为对判例法的补充和匡正。

B.把法律分为联邦法和州法两部分。

*根据１７９１年美国宪法修正案第十条的规定：凡宪法未授予联邦或未禁止各州行使的权力，均属于州。

即各州的立法权是原则，联邦的立法权是例外。

但联邦的法律高于各州的法律。

在民事立法方面，联邦的立法权范围主要包括银行工业、国际贸易、州际贸易、专利权和税收等
2.美国法的渊源
（１）判例法(２）成文法
◆两大法系的区别
１、法律结构不同。

大陆法系强调成文法的作用，主张编纂法典。

英美法系强调判例法的作用，实体法和程序法合一。

２、诉讼程序不同。

大陆法系采用“纠问式”，法官居于主导地位。

英美法系采用“对抗式”，法官充当消极的中立裁定者的角色。

３、对法的分类不同。

公法与私法。

普通法与衡平法。

４、法律术语不同。

两大法系的发展趋势:两大法系相互取长补短，但不可能彻底融合
◆美国的先例约束力原则
1、在州法方面，州的下级法院须受其上级法院判决的约束，特别是受州最高法院判决的约束。

2、在联邦法方面，须受联邦法院判决的约束，特别是受美国最高法院判决的约束。

3、联邦法院在审理涉及联邦法的案件时，须受其上级联邦法院判决的约束；而在审理涉及州法的案件时，则须受相应的州法院判决的约束，但以不违反联邦法为原则。

4、联邦和州的最高法院不受他们以前确立的先例的约束。

◆英国的“先例约束力原则
1、上议院的判决是具有约束力的先例，对全国各级审判机关都有约束力。

2、上诉法院的判决可构成对下级法院有约束力的先例，而且对其本身也有约束力。

3、高级法院每个的判决对一切低级法院有约束力，对其他各庭及王冠法院有说服力。

*只有上诉法院、高级法院和上议院的判决可以构成先例。

个人独资企业与合伙企业
按企业投资人的构成及其投资责任的不同，企业大体可分为三种组织形式：一是由一人投资设立的、投资者对所设企业债务负无限责任的独资企业；二是由两人以上共同投资设立的、投资者对企业债务负无限连带责任投资的合伙企业；三是由法定数目的人投资设立的、投资者仅对企业负有限责任的公司企业。

个人独资企业则属个人投资设立的、采取独资企业这一组织形式的一类企业。

为规范这类企业，我国于1999年8月30日九届人大常委会第11次会议《中华人民共和国个人独资企业法》，该法第二条规定：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

”
◆个人独资企业的基本特征：
①由一个自然人单独投资设立(投资人只能是一个自然人，而不能是法人、其它社会组织或者国家);应具有完全民事行为能力;投资人只能是中国公民,而不包括外国公民和无国籍的自然人，非中国公民单独在中国境内设立的企业属于外商独资企业，应适用《外资企业法》而不适用《个人独资企业法》；投资人应具有从事经营性活动的资格，而不能是有关法律、行政法规禁止以个人名义从事经营性活动的人，如国家公务员、公职人员、特定行业（银行、证券等）的从业人员。

②企业财产由投资人个人所有
③投资人对企业债务承担无限责任(例如，王某从自己拥有的180万元资产中拿出100万元开办了一家个人独资企业，若该企业经营失败而未获收益，并且欠下150万元的债务，当债权人主张债权时，企业的100万元财产显然不足以清偿其150万元的债务，那么，对其不能清偿的50万元企业债务，王某应从其另外80万元个人财产中再拿出50万元用来偿还。

投资人的这种责任，即为无限责任。

另外，无限责任还表现在，即便企业解散后，投资人对未能清偿的企业债务仍有依法继续偿还的责任。

④个人独资企业为非法人企业(个人独资企业不具有独立承担民事责任的能力，不完全具备《民法通则》所规定的法人条件，不能取得法人资格，因而在民法上，将其与作为单一投资人的自然人视为同一主体
⑤内部结构简单，经营灵活，法律限制较少
◆受托人或者受聘人的义务
受托人或者被聘用的人员应当履行诚信、勤勉义务，按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理，并且不得有下列行为：1、利用职务上的便利，索取或者收受贿赂；2、利用职务或者工作上的便利侵占企业财产；3、挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人；
4、擅自将企业资金以个人名义或者他人名义开立账户存储；
5、擅自以企业财产提供担保；
6、未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；
7、未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易；
8、未经投资人同意，擅自将企业商标或者其它知识产权转让给他人使用；
9、泄露本企业的商业秘密；10、法律、行政法规禁止的其它行为。

合伙企业具有以下主要特征：
1.由两个或两个以上的投资人共同设立
2、以合伙协议为基础
3、合伙人按照协议共同投资、共同经营、共享收益、共担风险
4、合伙人对企业债务均负无限连带责任
5、合伙企业不能取得法人资格
有合伙企业的名称。

合伙企业必须确定其合伙名称，但其名称中不得使用“有限”或者“有限责任”字样（但未禁止使用“公司”字样）。

合伙企业使用的名称中含有这些字样的，责令限期改正，可以处以2000元以下的罚款。

关于合伙企业名称的其它要求，与前述关于个人独资企业名称的规定相同
合伙人在执行合伙事务中的义务：
在执行合伙企业事务中，视不同情况，合伙人分别负有以下有关义务：
（1）受托执行合伙企业事务的合伙人，应当依照约定向不参加执行事务的合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营状况和财务状况；
（2）合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务；
（3）合伙人不得同本企业进行交易，但合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意者除外；（4）合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。

另外，执行事务的合伙人应代表企业履行法律赋予合伙企业的下列义务：
（1）合伙企业从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守职业道德；
（2）合伙企业应当依照法律、行政法规的规定建立企业财务、会计制度；
（3）合伙企业应当依法履行纳税义务。

◆合伙企业承担责任方式（合伙人及合伙企业的违法行为及其法律责任）
1、违反法律规定，提交虚假文件或者采取其它欺骗手段取得企业登记的，责令改正，可以处以5000元以下的罚款；情节严重的，应撤销已核准的企业登记。

2、未领取营业执照而以合伙企业名义从事经营活动的，责令停止经营活动，可以处以5000元以下的罚款。

合伙企业登记事项发生变更时未办理变更登记的，责令限期登记；逾期不登记的，处以2000元以下的罚款。

3、在合伙企业的名称使用“有限”或者“有限责任”字样的，责令限期改正，可以处以2000元以下的罚款。

4、对法律规定或者合伙协议约定必须由全体合伙人同意始得执行事务，合伙人擅自处理，给其它合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

不具有事务执行权的合伙人，擅自执行合伙企业的事务，给合伙企业或者其它合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

5、合伙人执行合伙事务中违反法律规定，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采用其它手段侵占合伙企业财产的，责令将该利益和财产退还合伙企业；给合伙企业或者其它合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

合伙人从事与本企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易，给合伙企业或者其它合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

6、合伙人违反合伙协议的，应当承担违约责任。

处理合伙企业的债务清偿关系，应遵守以下规则：
1、合伙企业的债务，应先以其全部财产进行清偿；合伙企业财产不足清偿到期债务的，对其不能清偿的部分债务，各合伙人应当承担无限连带责任。

2、各合伙人承担无限清偿责任时，原则上应按合伙协议约定的或者法定的损益分配比例；但依照连带责任原则，债权人可以不按该比例，而可以以其认为最有利于实现其债权的任何比例，向任一合伙人、部分合伙人或者全部合伙人主张部分或者全部债权，而合伙人均无权对其抗辩。

3、合伙人应债权人的要求而承担了连带责任的，对所清偿的数额超过其所应当承担的数额部分，有权向其它合伙人追偿。

例如：某合伙企业由A、B、C、D四个合伙人组成，合伙协议约定的出资比例及损益分配比例均分别为40%、30%、20%、10%。

该合伙企业清算时，拥有全体合伙人的出资额100万元、留存收益50万元，负债额200万元，则A、B、C、D 四个合伙人对合伙财产不足清偿的50万元债务应按比例承担无限清偿责任。

但若债权人只向A、B两个合伙人分别主张40万元和10万元的债权，A、B满足债权人要求后，A因清偿数额超过了其应担的数额，那么，A有权就多偿的20万元，有权向未足额偿债的B和尚未承担偿债责任的C、D追偿，其向B、C、D的追偿数额分别应为5万元、10万元和5万元。

处理合伙人的债务清偿关系，应遵守以下规则：
1、在合伙企业存续期间，合伙人的个人债务，应以其个人财产清偿；合伙人个人财产不足清偿其个人所负债务的，该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；若无分取的收益或者分取的收益仍不足清偿的，债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。

对被执行的该合伙人的财产份额，其它合伙人有优先受让的权利。

2、合伙人的个人财产不足清偿其个人债务的，其债权人只能通过民事诉讼法规定的强制执行程序，从执行该合伙人在合伙企业中应分得的收益或者属于该合伙人的财产份额中受偿，而不得自行接管合伙人在合伙企业中的财产份额，代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。

合伙人的财产份额被执行完毕时，该合伙人当然退伙。

3、合伙企业中的某一合伙人的债权人，不得以该债权抵销其对合伙企业的债务。

假定上例中的合伙企业无负债且在存续期间。

若A对E负有已到期的、以其个人财产未能清偿的债务70万元；同时，E对该合伙企业负债50万元。

E依法不得以其对A的70万元债权冲抵其对该合伙企业所负的50万元债务；E在对A行使债权时，应先就属于A的20万元留存收益受偿，其余债务可通过执行该合伙企业中属于A的财产份额中受偿40万元，而另外10万元债务则不能从其它合伙财产中受偿，也不能追究其它合伙人的连带责任。

而当E受偿了A的20万元留存收益和40万元财产份额后，A当然退伙，且E并不自然取得A的合伙人资格和代位行使A的权利。

新入伙的合伙人责任：新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任，即使对其入伙前的合伙企业的债务，也应承担连带责任。

但入伙协议对新合伙人的权利和责任另有约定的，从其约定。

公司具有以下法律特征
(1）公司是法人，具有独立性。

（2）公司是社团法人，具有集合性。

（3）公司是企业，具有营利性。

（4）公司是依照专门法律设立的，具有合法性
股份有限公司P27 ;P32
简称股份公司。

是指由一定人数以上的股东发起成立的，全部资本被划分为若干均等的股份由股东共同持有，所有股东均以其所有股份对公司债务承担责任的公司
股份有限公司的主要法律特征是：
（1）发起人人数有最低限，一般要求不得少于5人，但对发起人及股东人数均无最高限，因而公司规模相对较大；
（2）股东以所持股份为限对公司负责，而不限于其用以认购股份的出资额；
（3）一般股东可依法自由转让其股份，公司不得以章程或者协议等形式予以限制；
（4）公司行为具有公开性，公司可以在发起人内部发行股份而筹集资本，也可以以发行股票的方式向社会公开募集股份而筹集资本；而且，向社会公开募股的公司必须依法将公司的财务、经营状况向社会公众公开，因而属于“开放式”公司。

股份有限公司的设立方式：
（1）发起设立，即由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司；
（2）募集设立，即由发起人认购公司应发行的股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。

股份有限公司的重要特性及固有职能是化小资本单位，广泛筹集资本。

为了严格发起人的责任，防止发起人滥发股份集资、轻率组建公司，凡以募集方式设立股份有限公司的，要求发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，且认缴的股本额不得少于人民币3000万元，其余向社会公开募集。

董事会每年度至少召开2次会议，每次会议应当于会议召开10日以前通知全体董事。

董事会会议应由1/2以上的董事出席方可举行。

董事会会议应由董事本人出席，因故不能出席的，可以书面委托其它董事代为出席，并应在委托书中载明授权范围。

董事会作出决议，必须经全体董事过半数通过。

董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事和记录员在会议记录上签名。

董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任；但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

1.某股份有限公司董事会由11 名董事组成。

1995 年5 月10 公司董事长李某召集并主持召开董事会会议，出席会议的8 名董事，另有 3 名董事因事请假。

董事会会议讨论了下列事项，经表决有6 名董事同意而通过。

（1）鉴于公司董事会成员工作任务加重，决定给每位董事涨工）鉴于公司董事会成员工作任务加重，资30%；（2）鉴于监事会成员中的职工代表张某生病，决定由本公司职工王某参加监事会；（3）鉴于公司的财务会计工作日益繁重，拟将财务科升级为财务部，并向社会公开招聘会计人员 3 名，招聘会计人员事宜及财务科升格为财务部的方案经股东大会通过后实施；（4）鉴于公司的净资产额已达2900 万元，符合有关公司发行债券的法律规定，决定发行公司债券1000 万元。

根据以上材料回答以下问题：（1）公司董事会的召开和表决程序是否符合法律规定？为什么？（2）程
序是否符合法律规定？为什么？（有无不符合法律规定之处？如有，请分别说明理由。

答案分析：（1）按公司董事会会议的召开和表决程序符合法律规定。

股份有限公司董事会须有1/2 以上的董事出席方可举行，董事会会议由董事长召集并主持；董事决议须过过半数才通过。

（2）董事会决议给每位董事涨工资的决定违法。

按照公司法的规定，决定董事的报酬属于公司股东大会的职权；董事会决议由公司职工王某参加监事会的决议违法。

根据公司法的规定，选举和更换由职工代表出任的监事应由公司职工民主选举；董事会认为将公司财务科升格为财务部的方案须经股东大会通过的观点不符合法律规定。

根据公司法的规定，公司董事会有权决定公司内部管理机构的设置；董事会认为公司的净资产额达到发行公司债券的法定条件的观点不符合法律规定。

根据公司法的规定，股份公司发行公司债券，其净资产额应不低于人民币3000 万元。

2.甲、乙两个国有企业拟与丙（民营科研机构）以发起设立的方式共同组建一股份有限公司，由三方拟订的公司组建方案的内容包括：①公司筹集资本总额人民币1200万元，股份总数为800万股，每股面值为1元，折股价格为1.5元；②甲认购400万股，以场地使用权及建筑物作价折合300万股，其余部分以货币缴股；乙认购200万股，分别以机器设备和商标使用权作价折合150万股和50万股；丙认购200万股，以专利技术作价折股；③公司存续期间，可依法定程序增加或者减少注册资本，但发起人不得退出或者转让其所持股份；④由甲委派3名、乙和丙各委派2名董事组成公司董事会，负责执行公司业务；由董事会在董事会成员之外选举1—2名监事，履行内部监督职责；在董事会成员中选任一名董事兼任总经理，负责公司日常事务并作为公司的法定代表人；⑤若公司组建失败，由甲、乙两方承担有关责任；等等。

试分析：该公司组建事宜有那些不合法之处？
不合法之处至少有：（1）发起人人数。

组建股份有限公司，发起人依法不得少于5人；发起人均为国有企业的，可少于5人。

本例中的发起人只有3人，且不都是国有企业，因而不合法。

（2）设立方式。

股份有限公司设立虽有两种方式可供选择，但发起人可少于5人时，依法必须采取募集设立的方式。

而本例中在发起人只有3人的情况下，采用发起设立方式是不合法的。

（3）股本额。

募集设立股份有限公司的，股本额依法不得少于人民币1000万元。

本例的组建方案中虽拟筹资额为1200万元，但按其拟定的股份面值和股份数额计算，其股本额只有800万元，未达到股份有限公司注册资本的最低限。

（4）发起人出资。

设立股份有限公司虽允许发起人以非货币资产作价折股，但以工业产权和非专利技术作价缴股的，其作价折股的金额不得超过股份有限公司注册资本的20%。

本例的组建方案中，拟定乙和丙各以商标使用权和专利技术作价折股50万股和200万股，所折合的股数占公司股份总数的比例已达31%以上，显然不合法。

（5）股份转让限制。

股份有限公司的基本特征之一是股东可以自行转让所持股份而不受其它股东及公司的限制，虽然公司法对发起人转让股份有转让期限的限制，但也仅仅限制其在公司成立后的3年内实施股份转让行为。

本例的组建方案中限制发起人在公司存续期间转让其股份，剥夺了发起人股东合法的股份转让权，因而是不合法的。

（6）组织机构的设置及人选确定。

股份有限公司董事会的成员一般应由股东大会选举产生，而不是由股东瓜分名额后由各自委派；公司董事会应依法选举产生一名董事长作为公司的法定代表人，而不能由董事兼任的经理行使董事长职责，且公司经理依法应由董事会聘任而非选任。

（7）设立责任。

公司设立失败的，依法应由发起人承担连带责任，而本例的组建方案中约定将设立责任归于两个国有企业，是既不公平又不合法的。

母公司和子公司:按公司外部组织关系__控制、依附关系
处于控制和被依附地位的公司是母公司，处于被控制和依附地位的则是子公司
1.“公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格”。

2.子公司有独立的名称、章程和组织机构，有法定的资本，可以自己的名义对外交往，并以
公司的资产对公司债务承担有限责任。

总公司和分公司：这是从公司内部组织关系——管辖、隶属关系上进行划分，分“公司”其实只是公司的分支机构，并非真正意义上的公司。

《公司法》第13条第1款规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人贤格，其民事责任由公司承担。

”
1.分公司没有独立的名称，须以总公司的名义进行活动；
2.分公司没有自己的章程和独立于总公司的组织机构，它代表或代理总公司在一定的范围内开展活动；
3.分公司没有独立的财产，其从事活动的财产是由总公司拨付的，依法列入总公司的资产负债表；
4.分公司在经营活动中产生的债权债务关系由总公司承担，并由总公司以其全部财产对该债务负清偿责任。

分公司的这些特点，使之可以依托总公司的实力和信用进行活动，从而易于获得交易相对人和社会的信任。

直接代理：代理人在代理权限内以被代理人名义同第三人订立合同合同效力直接归于被代理人。

间接代理：代理人拥有代理权而以自己的名义同第三人订立合同经代理人转让后，被代理人取代代理人在合同中的地位，承担有关的权利和义务。

表见代理：P54 英美法中的代理：P51
合同法
合同和成立要件
（一）当事人之间必须通过要约和承诺方式达成协议。

（二）当事人必须具有订立合同的能力。

（三）合同必须符合法定的形式。

（四）合同的标的物和内容必须合法。

（五）当事人的合意必须真实。

（六）合同必须具有对价或合法的约因
《合同法》中可撤销合同的种类
（一）债务已经按照合同约定履行
（二）合同解除
（三）债务相互抵销
（四）债务人依法将标的物提存
（五）债权人免除债务
（六）债权债务同归于一人
（七）法律规定或当事人约定终止的其他情形
对要约人的约束力
要约的撤回．要约发出之后，尚未到达受要约人之前，要约人可以用更为快捷的方式把撤回要约的通知在要约到达之前或与要约同时送达受要约人处，以阻止要约生效．即在要约到达受要约人前对要约人没有约束力，要约人可以随时将其撤回．
要约的撤销：要约到达受要约人之后，受要约人承诺之前，要约人可以把撤销要约的通知送达受要约人，使已生效的要约失效．
«联合国国际货物销售合同公约»规定：在合同成立之前，要约可以撤销，但下列例外，
A 在要约中载明了承诺的期限，或以其他方式表示它是不可撤销的．
B 受要约人有理．。