_后TRIPs时代_知识产权国际保护的中国路径

2009年11月第22卷　第6期 云南大学学报法学版Journal of Yunnan University La w Editi on
November,2009
Vol 122　No 16
作者简介:牛强,教育部人文社科重点研究基地、中南财经政法大学知识产权研究中心博士生(武汉,430073)。

李婷,中南财经政法大学法学院级博士生(武汉,430073)。

本文受国家社科基金重大项目“科学发展观统领下的知识产权战略实施研究”
(07&Z D006)与教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“知识产权制度的变革与发展研究”
(04JZ D0016)的资助。

①　由发达国家推动的,旨在倡导全球专利一体化的条约。

②　Peter K .Yu:”Currents and Cr osscurrents in The I nternati onal I ntellectual Pr operty R rgi m e ”,fr om Loyola of Los Angeles La w Revie w,Volume
2004,Issue 38,p.323.
③　分别参见张乃根:《国际贸易的知识产权法》,上海:复旦大学出版社,1999年,第50-55页;Ruth L.Okediji:“The I nternati onal Relati ons of I ntellectual Pr operty:Narratives of Devel op ing Country Partici pati on in the Gl obal I ntellectual Pr operty Syste m ”,fr om Singapore Journal of I nternati onal
and Comparative Law,Volume 2003,Issue 7,p.315.
文章编号:CN53-1143/D (2009)06-0120-07国际法学与域外法学
“后T R IPs 时代”知识产权国际保护的中国路径
牛　强,李　婷
摘　要:发达国家和发展中国家在有关知识产权国际保护议题上所产生的分歧,根本原因在于双方在国际知识产权问题上的利益失衡。

走出这种困境的出路在于知识产权国际保护制度的变革。

从程序选择上看,知识产权国际保护应疏通其言论渠道;从实体规范上看,知识产权国际保护应弥补其制度缺失。

关键词:知识产权国际保护;利益平衡;制度变革
知识产权制度从国内法个别保护到国际法统一保护,是经济全球化、国家间博弈、政府间协调等因素共同作用的结果。

知识产权国际保护制度的形成,能够产生有力的协调机制以减少摩擦和冲突、产生有效的规范机制以降低立法和执法成本、产生有益的统合机制以统一各国保护标准和消除地区立法差异。

但是,知识产权国际保护制度的形成是发达国家幕后推动的结果。

知识产权保护的一体化与国际化的结果就是W T O 作为知识产权国际立法机构的优先地位、《与贸易有关的知识产权协定》(Agree ment on Trade -Related A s pects of I ntellectual Pr operty R ights,缩写为TR I Ps,以下简称《知识产权协定》
)作为知识产权国际立法文件的核心地位以及西方发达国家作为知
识产权国际保护参与主体的主导地位。

随之而来的便是知识产权保护的宽范围与高标准,以及国际机构、组织要求变革知识产权国际保护制度的呼声与实践。

从世界贸易组织两次部长级会谈的破裂到世界
知识产权组织关于《实体专利法条约》①
的多次谈判的停滞,知识产权国际保护陷入了前所未有的困境。

有学者明确指出:“知识产权国际保护制度已经处于
十字路口”。

②
在“十字路口”旁,我国《国家知识产权战略纲
要》为我国在国际知识产权保护中的角色作了合理的定位,指出我国应“积极参与国际知识产权秩序的构建,有效参与国际组织有关议程”。

这一规定为我国参与知识产权国际游戏提出了更高的要求。

如何实现我国知识产权国际保护的战略突围,我们需要从历史和现实两个层面寻找答案。

一、从历史发展来看,知识产权国际保护由发达国家推动
知识产权国际保护制度兴起于19世纪80年代,随后发展成为以多边国际公约为基本形式,以政府间国际组织为协调机构的相对统一的国际法律制度。

关于知识产权国际保护制度的形成阶段,学者们有不
同的意见。

③
为了论述的方便和反映在知识产权国际保护制度的形成过程中发达国家策略的应用,笔者从两个阶段来分析知识产权国际保护制度的形成过程。

(一)从双边到多边:知识产权国际保护制度的初步形成
知识产权国际保护制度的形成导源于贸易自由的需求以及国际经济的发展与知识产权地域性的冲突。

知识产权的地域性导致知识产权没有域外效力,其他国家对这种权利没有保护的义务,任何人可在自己的国家内自由使用该知识产品,既无须取得权利人
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的同意,也不必向权利人支付报酬。

在18、19世纪,欧洲的一些国家为了避免本国作品在国外成为“海盗作品”,大多以签订双边协议的形式来克服知识产权地域性为其带来的不便。

如在1828年,丹麦政府发布一项法令,以互惠为条件保护外国作品的版权。

在1827到1829两年间,普鲁士王国与德意志境内的其他小国签订了32个关于版权保护的双边协定。

同样,关于专利与商标保护的双边协定也大行其道,据统计仅在1883年一年时间内,就有69个双边协定涉及到专利与商标保护。

①即便如此,对于作者、专利权人等权利人来说情况并不容乐观。

首先,大多数的双边协议都是以互惠为条件,并不是每一个国家都愿意在知识产权保护问题上共同进退,作品在海外仍然面临着“海盗”的危险。

其次,在双边协定中设定的知识产权保护标准不统一,以致于在一国之内会出现针对不同国家的作品而设定差别极大的保护水平,不利于统一市场的形成。

再次,双边协定谈判成本巨大,不如多边公约那样一劳永逸。

于是建立多边的知识产权保护公约就成为了众多权利人的共同愿望。

在作品保护问题上,1858年作者与艺术家齐聚布鲁塞尔,讨论对作者权利的国际保护问题。

随后成立了作者与艺术家协会,1882年该协会在罗马召开大会,讨论建立有关作品保护的国际联盟,并一致同意于1883年在伯尔尼召开国际会议。

最终,1886年12个国家齐聚伯尔尼并签署了《伯尔尼公约》。

在工业产权保护问题上,1873年奥匈帝国在维也纳举办了国际发明博览会,许多被邀请国家因担心专利技术在国外得不到保护而不愿参加。

②有鉴于此,欧洲一些主要资本主义国家为了克服知识产权的地域性,酝酿成立保护工业产权的国际公约,此即为《巴黎公约》。

《巴黎公约》和《伯尔尼公约》的签订生效标志着知识产权国际保护制度的初步确立。

(二)从单边到多边:知识产权国际保护制度的后续发展
《巴黎公约》和《伯尔尼公约》生效后,知识产权国际保护朝着整体化和全面化的方向发展,实现了相对统一的知识产权保护制度,缔结了一系列保护工业产权和版权的国际条约。

在知识产权国际保护制度的发展进程中,世界知识产权组织的成立是不得不提的一项具有里程碑意义的事件,其标志着知识产权国际保护进入新的发展阶段。

自1967年成立以来,世界知识产权组织先后缔结了很多国际条约,推动了知识产权立法的一体化,它还为发展中国家争取知识产权利益提供了国际舞台。

这样必然与美国等西方发达国家所倡导的提高知识产权保护标准、维护其知识产权霸权地位的目的相冲突,特别是在关贸总协定的东京回合谈判之后,美国与世界知识产权组织在处理假冒货物的跨国流动问题上分歧严重。

③美国把其处理知识产权问题的阵地转移到世界贸易组织体制之内,并尽量把知识产权与贸易问题挂钩,但此过程,受到印度、巴西等发展中国家的强烈反对,后者逐渐形成了一定的攻守同盟。

为了瓦解发展中国家阵营,美国又重新拾起单边主义的策略,企图各个击破。

为了增加谈判的筹码和双边协定的威胁性,美国于1984年修订了《贸易法》第301条款,如果发现对美国知识产权保护不力的情况,总统可以授权撤销针对该国的贸易优惠;另外美国贸易代表办公室也被授权可以针对个别国家启动301条款。

正如扎霍斯与布雷斯威特指出的那样,“80年代和90年代初期,特别301条款所针对的国家都是经过精心挑选的”。

美国“将301行动目标锁定在通过乌拉圭回合谈判来寻求控制的行为方式上,例如不尊重美国的知识产权法以及限制美国投资的行为”。

④鉴于巴西和印度在乌拉圭回合谈判中的同盟关系,及二者分别是发展中国家在此问题上的领头羊,二者都成为特别301调查的对象。

1987年美国贸易代表办公室启动了针对巴西药品专利保护问题的301调查程序,截至1988年,美国已经针对巴西进口到美国市场上的产品征收了高达3900万美元的惩罚性关税。

终于在1990年6月,巴西宣布将颁布符合美国希望的法律。

同样,1985年韩国、1988年阿根廷、1990年泰国、1991年印度都曾受到301条款的调查,中国也分别于1991年和1994年遭受两次调查。

据统计,截至1994年底,《知识产权协定》的通过已成定局,美
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①
②③
④Paul Edward Geller:“Legal Trans p lants in I nternati onal Copyright:Some Pr oble m s of Method”,fr om UCLA Pacific Basin La w Journal,Volume
1994,Issue13,p.199.
郑成思:《知识产权法》,北京:法律出版社,1997年,第146页。

在东京回合谈判中,美国努力争取将反假冒规则纳入到谈判中,而发展中国家反对此提议,他们认为世界知识产权组织是处理此问题的合适机构,因为其既是联合国的专门组织,又是知识产权问题的专门机构。

美国希望有关国际组织在假冒货物问题上对其进行有力的支持,但未能获得满意的答复。

特别是世界知识产权组织只派了了一位代表参加了针对假冒问题的专家小组,几乎没有参加讨论,以致于美国私营部门对于把世界知识产权组织作为解决知识产权问题的论坛不再抱任何幻想。

参见[澳]彼得・达沃豪斯、约翰・布雷斯威特:《信息封建主义》,刘雪涛译,北京:知识产权出版社,2005年,第127页。

[澳]彼得・达沃豪斯、约翰・布雷斯威特:《信息封建主义》,刘雪涛译,北京:知识产权出版社,2005年,第115页。

国根据301条款启动了95次行动。

①到90年代初期,关于“《关贸总协定》能否处理知识产权”这样的一个发展中国家阵营与发达国际一直争论不休的问题已经不是问题了。

随着1990年10月加拿大代表提出建立多边的世界贸易组织的提议获得通过之后,《知识产权协定》慢慢的浮出了水面。

美国等发达国家最终完成了通过单边主义的手段来实现其建立多边的知识产权保护公约的目的。

《知识产权协定》通过把知识产权保护与国际贸易挂钩,把其保护水平推向了一个前所未有的高度。

二、从国际现实来看,知识产权国际保护面临困境
《知识产权协定》的缔结完全符合了美国等发达国家的利益,以致于数年之后一位曾经在埃斯特角城谈判的一位发展中国家的官员说道,“发展中国家质疑关贸总协定处理知识产权问题的能力问题被(发达国家)处理得相当精明”。

②
《知识产权协定》的实施对发展中国家影响极大,随着他们对知识产权理解的加深,广大的发展中国家已经在国际知识产权舞台上成为一支不可忽视的力量。

2001年世界贸易组织第四次部长级会议在多哈召开,在广大发展中国家的争取之下最终通过了《多哈部长宣言》(以下简称《多哈宣言》)与《知识产权协定与公共健康宣言》,该宣言承认使许多发展中国家和最不发达国家遭受痛苦的公共健康问题,允许发展中成员和最不发达成员因艾滋病、痢疾、肺结核及其他流行性疾病而发生公共健康危机时,可通过强制许可自己生产有关专利药品。

该宣言意义重大,有学者认为《知识产权协定与公共健康宣言》向人们发出了发展中国家将致力于反对由美、欧等发达国家制定的知识产权标准、保护本国利益的信号。

③此后,发展中国家与非政府组织、联合国部门等团体一道,在世界贸易组织之外进行了轰轰烈烈的国际造法运动,他们将火力对准《知识产权协定》及其设定的知识产权保护高标准。

在传统知识与遗传资源保护、公共健康问题、知识产权保护与人权冲突等方面已经取得一定的进展,并以“宣言”、“决议”等软法的形式出现。

特别是1992年的《生物多样性公约》与1995年的《保护和促进文化表现形式多样性公约》的缔结,更被认为是发展中国家参与国际知识产权保护标准制定的大事。

但是,正当发展中国家稍微松口气,并为自己取得的些微成果欢呼雀跃时,危机已经悄悄临近。

在世界知识产权组织体制下,由发达国家幕后推动的《实体专利法条约》正在酝酿之中。

正如Susan K.Sell教授所言,如果《实体专利法条约》获得通过,则发展中国家为维护本国利益而取得的所有进展将付诸东流。

④发展中国家又不得不集中精力应付《实体专利法条约》及其可能对本国经济产生的影响。

到现在为止,发展中国家与发达国家在关于《实体专利法条约》的问题上已经进行了十多次谈判和磋商,但几乎没有任何的进展。

在遗传资源的保护问题上,发展中国家致力于《生物多样性公约》与《知识产权协定》的对话,希望运用《生物多样性公约》确立的“国家主权”“标识来源”规则修改《知识产权协定》。

但以美国为代表的发达国家又转移了阵地,启用双边主义策略,与发展中国家签订双边协定,企图将他们各个击破。

发达国家双边协定的成功也就意味着发展中国家阵营的缩小和谈判力量的下降。

有学者认为在此情况下发展中国家必须有所行动,否则必会被发达国家一个个的收拾掉(p ick off)。

⑤
在这里,笔者又不得不重提Peter K.Yu教授的那句话:知识产权国际保护制度已经处于十字路口。

或者说,知识产权国际保护已经陷入了困境。

由于现在的知识产权国际保护规则是在发达国家为主导地位的情况下制定的,现在的《知识产权协定》等高标准的知识产权国际公约的实施,是以假定各个国家的产品生产能力、技术创新能力、产业承受能力相等为前提,但实际情况并非如此。

质言之,由于发达国家掌握知识产权国际保护规则的制定权,导致了南北双方在利益分配上的严重失衡,以及对发展中国家的不公平待遇,是知识产权国际保护困境产生的根本原因。

广大发展中国家对这种不合理的知识产权保护制度的抵制导致了目前这种困境的产生。

但毕竟合作能产生利益,抵制只能导致孤立。

如果在保护发达国家技术优势的同时,发展
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云南大学学报法学版
①
②
③
④
⑤
同上注,第112页。

同上注,第137页。

Frederick Abbott:“The Doha Declarati on on the TR I PS Agree ment and Public Health:L ighting a Dark Corner at the W T O”,fr om Journal of I nter2
nati onal Econom ic La w,Volume2002,Issue5,p.469.
Susan K.Sell:“The Quest For Gl obal Governance in I ntellectual Pr operty And Public Health:Structural,D iscursive,And I nstituti onal D i m en2 si o”,fr om Te mp le La w Revie w,Volume2004,Issue77,p.363.
Peter D rahos:“The Future of I nternati onal I ntellectual Pr operty:The I nternati onal Relati on of I ntellectual Pr operty La w”,fr om Te mp le La w Re2 vie w,Volume2004,Issue36,p.53.
中国家的利益能够得到兼顾,则此国际保护困境可以被化解和超越。

三、从实体规范上看,知识产权国际保护应弥补其制度缺失
自1994年世界贸易组织取代关贸总协定以来,知识产权国际保护制度进入了后T R I Ps的崭新时代。

由于各方面的原因,使得现在的知识产权国际保护制度或多或少偏离了人们期望的轨道。

首先在利益维护方面,知识产权国际保护制度对发展中国家的利益考量不充分。

虽然《知识产权协定》给发展中国家和最不发达国家提供了遵守该协定的过渡期,但其在全球范围内建立了一个高标准的知识产权保护体系,发展中国家缺乏利用先进技术的能力,处于不利地位。

其次在制度理念上,知识产权国际保护制度偏重于宣扬知识产品的经济属性,对其知识和文化属性重视不足。

《知识产权协定》是一个与贸易有关的协定,它重视知识产品的商品和经济属性,忽视其知识和文化属性,对作者精神权利的维护、传统知识的保护
多样性的弘扬重视不够。

最后在价值关怀上,知识产权国际保护制度对人们的生存权、发展权关注不够。

《知识产权协定》没有反映人权保护的需要,在信息获取、公共健康等基本人权方面关怀不够。

所以知识产权国际保护应在以下方面弥补其缺失。

(一)传统知识的保护
按照世界知识产权组织的规定,传统知识从广义的角度来界定,包括传统的或基于传统的文学、艺术和科学作品,表演,发明,科学发现,外观设计,商标、商号及标记,未公开的信息,以及其他一切来自于产业、科学、文学艺术领域里的智力活动,传统的或在传统基础上的革新和创造。

在现在的知识产权保护体系中,传统知识的价值没有得到应有的尊重和补偿,特别是当因对传统知识的开发利用而产生商业利益时,现行知识产权法只保护了利用者的利益,而传统知识的真正创造者没有得到合理的回报。

因此,有必要对传统知识进行知识产权保护,为其提供一种机制,使其获得某种尊重,这样将有助于传统知识的保存、使用,更能对其创造者产生激励作用,促进传统知识的可持续发展。

对传统知识提供知识产权保护是一种“源头保护”,对此应该提升到人类遗产和可持续发展的高度加以认识。

(二)遗传资源的保护
专利法对生物技术的保护,产生了发达国家的生物技术公司对发展中国家遗传资源的掠夺以及不公平、不尊重性的使用。

对基因遗传资源进行保护成为人们的迫切需要。

1992年6月5日在里约热内卢联合国环境与发展大会上开放签署了《生物多样性公约》,它以“保护生物多样性,持续利用其组成部分以及公平合理分享由利用遗传资源所产生的惠益”为基本宗旨。

其中规定“遗传资源的取得须经提供这种资源的缔约国事先知情同意”,各国可“采取立法、行政或政策性措施”保护本国资源,确立了资源国的知情同意权、立法权和管理权。

①同时为履行《生物多样性公约》关于遗传资源获取与惠益分享的规定,公约秘书处已主持召开3次政府间会议,商讨一项旨在制定遗传资源获取与惠益分享国际准则的计划,并在德国波恩达成《关于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生的惠益的波恩准则》。

《波恩准则》致力于为缔约方和利益相关者提供一个透明的框架以促进遗传资源的获取。

《波恩准则》还对“知情同意机制”、和“利益共享机制”有明确、具体的规定。

以实际需要为驱动、以《生物多样性公约》为依托,很多发展中国家制定了保护生物多样性和遗传资源的专门法律。

如巴西于2001年8月出台了《关于基因资源和传统知识获取的暂行措施》,承认国家在遗传资源上的主权及社区、个人在其开发利用遗传资源上的权利,并详细规定了知情同意和利益分享机制。

2002年,印度颁布了《生物多样性法案》,制定了颇具特色的“国家知情同意”、“生物多样性基金”等机制。

现在的知识产权国际保护制度应该接纳生物多样性和基因遗传资源的保护,并使他们在世界贸易组织框架下的《知识产权协定》内部获得承认。

(三)公共健康权的保护
《知识产权协定》为占有绝大多数药品专利的发达国家制药公司提供了合法的垄断权。

虽然《知识产权协定》第8条亦规定各成员在其国内法律及条例的制定或修订中“可采取必要措施,以保护公众健康与发展”,但此规定对维护人类的公共健康作用不大。

在非洲和拉丁美洲,疟疾、结核病和艾滋病等致命性传染病正在可怕地蔓延,造成这些地区发生公共健康危机,而当地人民无法获得有效的廉价治疗药品。

世界贸易组织第四次部长级会议于2001年11
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“后T R I Ps时代”知识产权国际保护的中国路径①参见《生物多样性公约》第15条。

月通过的《多哈宣言》明确了世界贸易组织成员国可采取强制许可的方式生产药品以维护公共健康。

但是,《多哈宣言》并没有授予贫穷国家进口廉价仿制药品以维护公共健康的权利。

因为根据《知识产权协定》第31条(f)款的规定,实施强制许可所生产的仿制药品主要供应国内市场,这对于像印度、中国等具备生产能力的发展中大国而言,可以实施强制许可,但是对于不具备生产治疗传染病药物能力的国家而言,《多哈宣言》无任何现实意义。

如何在世界贸易组织框架下就药品生产能力不足的成员方应付公共健康危机的的问题,一直是人们争论的焦点。

2003年8月30日世界贸易组织总理事会终于通过了《关于实施多哈宣言第6条的理事会决议》。

根据该决议,缺乏药品生产能力或生产能力不足的国家,可以进口其他成员方通过强制许可而生产的廉价药品。

这一规定有利于贫穷国家在必要时更容易进口用廉价仿制药品,从而为发展中国家维护公共健康提供了法律依据。

四、从程序选择上看,知识产权国际保护应疏通其言论渠道
从上述的知识产权国际保护制度的形成过程来看,以美国为首的发达国家的知识产权策略主要有两种,即“论坛转移策略”和“分化策略”。

“论坛转移策略”又称为“机制转移策略”,指由于知识产权国际条约的多头管理,一个国家为了在国际知识产权游戏中趋利避害往往会在多个条约及其管理机构之间不断的转换,以期望主导国际知识产权规则制定权。

①14此策略是美国等发达国家应对发展中国家知识产权行动的主要手段。

“分化策略”是发达国家分化发展中国家阵营的主要策略。

在《知识产权协定》谈判阶段,发展中国家阵营的牵头羊印度和巴西就曾因此策略而互相猜忌。

虽然知识产权多边游戏并不好玩,但是我们已经别无选择。

我们可以从《知识产权协定》的谈判历程中找到我们需要的经验和教训。

2008年4月我国发布了《国家知识产权战略纲要》,在其序言中提出“发达国家以创新为主要动力推动经济发展,充分利用知识产权制度维护其竞争优势;发展中国家积极采取适应国情的知识产权政策措施,促进自身发展。

”可见,中国已经站在战略全局的高度,重新审视知识产权制度的功用和地位。

参与、完善知识产权国际保护制度将成为我国实施国家知识产权战略的一项重要内容。

笔者认为,从程序选择上,发展中国家可以在以下方面有所作为。

(一)把“发展议题”融入世界知识产权组织
在联合国内,第三世界国家力量强大,世界知识产权组织一度为发展中国家争取知识产权利益提供国际舞台。

据Paul Sal m on教授介绍,从1967年《巴黎公约》的修订和1971年《伯尔尼公约》的修订起到现在,25年来在世界知识产权组织体制下知识产权的保护标准没有实质性的提高。

②美国等发达国家对此颇感不快,决定把知识产权论坛转向世界贸易组织。

随着世界知识产权组织的失宠,其秘书处清楚的认识到美国对于维持该组织的地位和权力的重要性,这些年,它尽最大努力向有利于美国利益的方向推动。

尽管受到其成员国中发展中国家诸多限制,世界知识产权组织秘书处还是尽其所能制定美国需要的知识产权标准。

③1996年,在美国的推动和世界知识产权组织的管理下,《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演与录音制品条约》正式缔结。

此两个条约保护水平非常高,美国1994年的“蓝皮书”(《知识产权与国家信息基础设施》)与1995年的“白皮书”成为它们的实质内容。

随后,美国又在世界知识产权组织内部推行《实体专利法条约》,企图建立全球专利系统。

发展中国家越来越认识到改组世界知识产权组织的必要性。

2004年,由阿根廷和巴西在世界知识产权组织大会上提出“制定世界知识产权组织发展议程”的动议,得到了另外12个发展中国家的支持。

日内瓦时间2007年9月28日,世界知识产权组织43届成员国大会通过了“世界知识产权组织发展议程”。

④不过此“议程”的真正实施还需要发展中国家的不懈努力。

(二)把“协调因素”渗入世界贸易组织
1994年4月15日,在摩洛哥马拉喀什召开的关税和贸易总协定(G ATT)部长会议,通过了《建立世
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Laurence R.Helfer:“Regi m e Shifting:The TR I Ps Agree ment and Ne w Dyna m ics of I nternati onal I ntellectual Pr operty La wmaking”,fr om Yale
Journal of I nternati onal La w,Volume2004,Issue29,p.32.
Paul Sal m on:“Cooperati on Bet w een The World I ntellectual Pr operty O rganizati on(W I P O)and The World Trade O rganizati on(W T O)”,fr om Saint Johnπs Journal of Legal Commentary,Volume2003,Issue17,p.429.
[澳]彼得・达沃豪斯、约翰・布雷斯威特:《信息封建主义》,刘雪涛译,北京:知识产权出版社,2005年,第140页。

“世界知识产权组织发展议程”包括45项提案,涵盖了很多方面的内容,包括:技术援助与能力建设;标准设置、灵活性、公共政策和公共知识;技术转让;信息与通信技术和知识获取等。