担保法律知识培训

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第一部分担保法及司法解释
一、担保的种类：
《担保法》规定的担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金。

实际操作中经常使用的有保证、抵押、质押三种。

我司对外出具的担保一般都是保证，而客户为我司提供的反担保三中方式都经常使用。

二、反担保
我司为债务人向债权人提供担保，为了维护我司的合法权益，由债务人或第三人以抵押或质押方式为债务人向我司提供担保，在我司为债务人承担责任后，担保人按约定向我司承担责任。

反担保是相对前面的担保而言的，反担保后面还可能再有反担保。

三、保证
保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。

保证有两种方式：一般保证和连带保证。

平时我司使用的都是连带责任保证。

连带责任保证是债务人未按约定履行债务时，债权人既可以向债务人主张债权也可以向保证人主张债权，还可以同时向两者主张债权。

当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

四、保证人
国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门以及不具有完全民事行为能力的自然人（比如未成年人、精神病患者）都不能做担保人。

私营的学校和医院也是不能对外提供担保的，但可以以教室、医院大楼等公益设施以外的财产为自己设定抵押。

企业法人的分支机构经法人书面授权提供担保的，担保方有效。

如果授权范围不明的，视为对担保合同约定的全部债务承担担保责任。

五、保证的范围
保证的范围由双方约定。

没有约定或约定不明确的，保证人应当对全部债务
承担责任。

包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等。

六、转让后的债务，保证人的责任
债权人允许债务人转让债务，经保证人同意转让的，保证人继续承担保证责任。

未经保证人同意转让的，保证人不再承担保证责任。

七、保证期间
保证期间是保证合同约定或法律规定的债权人向保证人主张承担保证责任的期间，这是一个除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

在此期间内，如果债权人保证人未向保证人主张权利的，则债权人以后都不能再就本次担保向保证人主张权利。

保证合同有约定的依约定。

保证人和债权人未约定的，保证期间为主债务履行期满之日起六个月。

保证合同约定的保证人期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。

保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止等类似内容的，视为约定不明确，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。

八、“借新还旧”过程中的保证人的保证责任
主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷的，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担责任。

但新贷与旧贷系同一保证人的，保证人仍应承担保证责任。

九、既有物的担保又有保证的，保证的责任
（一）担保法规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担责任。

债权人放弃担保的，保证人在债权人放弃权利
的范围内免除担保责任。

（二）担保法司法解释对上述内容进行了限制解释
1、保证人只对物担保以外的债权承担责任的情况仅适用于担保物为债务人
自己提供的情况下，第三人提供的物的担保则不再适用此规定，而变为同等顺序承担责任。

2、如果物的担保（仅指债务人自己提供的物的担保）被确认无效或者被撤
消，或者担保物因不可抗力原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按照合同约定或者法律规定承担保证责任。

十、抵押
抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。

债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

十一、可以抵押的财产：
（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；
（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；
（三）抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；
（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；
（六）依法可以抵押的其他财产。

十二、不得抵押的财产：
（一）土地所有权
（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权；
（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他啊社会公益设施；
（四）所有权、使用权不明确或者有争议的财产；
（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
（六）依法不得抵押的其他财产。

十三、在建工程也可以作为抵押物，但要办理抵押登记。

办理的方式依照建设部规定，应提交双方签订的主合同及抵押合同，由建设部门在合同上注明抵押登记字样。

十四、乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。

以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。

十五、划拨国有土地使用权也可以抵押，但必须办理抵押登记，且须经土地管理部门同意并确认，在行使抵押权时还需补交土地出让金。

十六、办理抵押物登记的部门：
（一）以土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；
（二）以房产抵押的为房地产管理部门；
（三）以交通运输工抵押的，为运输工具的登记部门；
（四）以企业设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商部门。

十七、办理抵押登记，应当向登记部门提供下列文件或者复印件：
（一）主合同和抵押合同;
（二）抵押物的所有权或使用权证书。

十八、抵押物折价或拍卖、变卖价款如何处理？
首先用来偿还所担保的债权。

如果所得价款高与抵押权设定时的价值的，多出部分仍应先用来偿还所担保的债务。

如果所得价款低于抵押权设定时约定价值的，抵押人无权要求抵押人另外承担责任。

十九、同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：
（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；
（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照第一条规定清偿；
未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。

抵押物以登记的先于未登记的受偿。

二十、抵押人将抵押财产租赁的，租赁合同的效力
如果是抵押前就已经出租的，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

抵押后出租的，租赁合同对受让人没有约束力。

二十一、抵押人的行为将导致抵押物价值减少的，抵押权人保障自己权利的方式：（一）请求抵押人恢复原状；
（二）请求抵押人另行提供担保；
（三）如果抵押人拒绝的，可以要求债务人提前履行债务，或请求提前行使抵押权。

二十二、如果依法登记生效的抵押合同签订后，抵押人拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。

二十三、已经抵押的财产也可采取查封、扣押等财产保全措施或执行措施，但是抵押有效的，不影响抵押优先权。

二十四、同一财产既有抵押，又有质押，还有留置的，优先受偿顺序：
留置最先受偿，抵押（办了登记的）次之，质押最后。

但如果抵押未办理登记，则质押优先于抵押。

如果留置权人经留置物所有人同意以留置物设定质押的，质押的效力优于留置权。

二十五、抵押物的再抵押及重复抵押
再抵押就是指将抵押物价值大于所担保债权的余额部分再次抵押，几个抵押是不重叠的。

这种抵押担保法明确规定允许，只是在实际操作中登记部门有障碍。

重复抵押是指在抵押人已经将自己的财产为一个债权设定了抵押，再另外一个债权设定抵押，两个抵押是重叠的，中伏抵押在实现抵押权时可能受到的限制：（1）抵押人所担保的债权超出抵押物价值的，超出部分没有优先受偿的权利。

（2）没有抵押登记的不能对抗有抵押登记的。

（3）抵押登记的顺序后于其他债权人，因抵押物已经全部用于清偿其他登记在先的债权。

二十六、质押
质押一般是动产质押、权利质押。

二十七、动产质押
指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。

债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

质押物必须移交给质权人占有。

动产质押的，质权人未实际占有质物的，质押无效。

二十八、下列权利可以质押：
（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；
（二）依法可以转让的股份、股票；
（三）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；
（四）依法可以质押的其他权利。

二十九、其他可以质押的权利
只要有交换价值，可以进行市场转让，并实现其价值的权利的财产权利，都可以作为质押的标的物，比如租赁权、公路桥梁、公路隧道或公路渡口的收益权、公路经营权、项目特许经营权。

三十、权利质押生效：
（一）以汇票、支票、本票、债券、仓单、提单出质的，在权利凭证交付之日起生效；
（二）以依法可以转让的股票出质的，自向证券登记机构办理登记之日起生效；（三）以有限责任公司股份出质的，自股份出质记载于股东名册之日起生效；（四）以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权出质的，向相关管理部门登记，自登记之日起生效。

三十一、依法律规定不可质押的股票、股份：
（一）记名股票于股东大会召开前30日内或者公司决定分配股利的基准日前5日内，不得进行股东名义的变更登记；
（二）发起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起三年内不得转让；（三）公司董事、监事、经理所持有的本公司的股份，在其任职期间不得转让；（四）公司员工持有的公司配售的股份，自持有该股份之日起一年内不得转让；（五）股东的股份在公司开始清算之日起不得转让；
（六）国家拥有的股份的转让必须经国家有关部门批准；
（七）法律法规规定不得转让的。

三十二、记名股票质押的办理
以记名股票质押的，应当将质押事实记载与股东名册。

三十三、无记名股票质押的办理
无记名股票质押应当将股票交付到质权人处保管，并在股票上进行背书质押，未背书的不得对抗第三人。

三十四、以不属于自己所有的动产质押的，质押的效力
分两中不同情况：
（一）出质人合法占有且质权人不知出质人无处分权，质押有效。

（二）出质人虽合法占有，但质权人明知出质人无处分权而接受质押的，质押无效。

三十五、质物可另外再设立质押，是转质押。

质权人经出质人同意，可以将质物为第三人设定质押，但质押担保范围应当在原质权所担保的债权范围内。

转质权的效力优于原质权。

但以票据、债券、存款单、仓单、提单质押的，质权人不可转质。

三十六质押和约定的质物和实际交付给质权人的质物不相符时，以实际交付的质物为准。

三十七、以支票、汇票、本票、存单质押的应背书（比如质押给广东恒源信用担保有限公司），否则，不得对抗三人。

三十八、汇票上注明“不得转让”字样的，不可以质押，因为无法实现质权。

记载有“委托收款”字样的票据也不可以作为质物。

三十九、关于公司为本公司股东提供担保
新修订的《公司法》第十六条对此作了规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控股人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

二、关于担保贷款出现不良时的程序
首先，立案。

虽然我们公司的反担保合同是具有强制执行力的，但是目前法院都不受理，要求案件必须经过审判判决后才能交付执行。

需要将与贷款有关的合同，包括银行与借款人的借款合同、银行与担保公司的保证合同以及担保公司与客户签订的各种反担保合同，提交给法院申请立案。

这就要求我们在填写合同时，我们与客户的反担保合同中的一些合同编号必须准确无误，被担保人及保证人的证件号一定要填写，并且对于未填写完整的合同不能归档。

保持合同号的一致性。

第二、法院开庭审理判决。

依据《民诉法》的规定，一审应在六个月内审结案件，但是，一个案件自立案开始，到排期开庭，直至审理结束，第三、执行程序。

修订后的《民事诉讼法》中第二百零三条规定：人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。

上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。

但是目前，在司法实践中，
执行难是普遍的问题，想在短时间内解决这个难题是不现实的。

法院收到执行申请开始，比如是设备或房产，在安排好执行法官后，需要确定被执行的财产确实存在，有无权利瑕疵。

然后找到法院合作的评估公司对被执行的财产进行评估，评估报告的有效期一般是一年期。

评估后到拍卖阶段，先需要进行摇珠，摇出拍卖公司，进行拍卖。

被执行财产一次就拍卖成功的机率很小，经常出现流拍的情形。

所以处置整个被执行财产需要很漫长的时间。

我们在做项目时，不能寄希望通过处置被担保人的财产来弥补公司损失。