论利益衡量的法律适用
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论利益衡量的法律适用
中南民族大学法学院 严许锋
2009 年 6 月号
[摘 要]本文从利益的概念入手，讨论了利益衡量的必要性问题，从而衍生到利益衡量的实际操作方面，提出了要以道德为 前提，以价值为基础，并且以其他方式作为利益衡量的辅助手段的方法论；同时也简要地探讨了如何防止利益衡量滥用的问题。
参考文献 [1]梁慧星. 民法解释学[M]. 北京: 中
国政法大学出版社，2000. [2] 姚建宗. 法理学——一般法律科
学[M].北京：中国政法大学出版社，2006. [3]郭道辉.法理学精义[M].长沙：湖
南人民出版社，2005. [4] [德] 卡尔·拉伦茨. 法学方法论
[M].北京：商务出版社，2003.
其二，应在妥当的法律制度中进行 利益衡量。对于利益衡量而言，选择妥 当的法律制度作为思考问题的背景是十 分关键的。这是权利的制度属性所决定 的，它负载着法律制度特定的立法目的 和宗旨，也有其具体的构成要件。法律 规则其实是对大量的习惯、对合乎情理 的人或者普通人的规范的认可。所以， 在利益衡量时，应当考虑该案件对普通 社会观念的影响，如果某一判决给人们 的生活带来太多的困惑与疑虑，那么，它 将不能获得人们的普遍尊重。
[关键词]利益 利益衡量 必要性 标准 滥用
在现代的法律生活中，法官往往会 遇到这样的问题，一个案件可以援引不 同性质的法条，并使其犯罪的性质和所 处的刑罚不尽相同；或者是因为法条本 身规定得比较模糊，而使法官在适用法 条的时候对其有多种解释。当法津无明 文规定或法律规定不确定时，法官会做 出数种不同的解释，如何对这些解释加 以取舍，有很多种手段，其中之一就是通 过利益衡量。
其三，在法官在法律适用层面上的 主观性不宜过大。法律是普遍一般的规 范，把法律适用于社会现实生活必然涉 及对法律的解释。在法律适用的过程中， 法律适用者在适用法律时不可避免地带 有自己的成见。而我国的法官素质相对 来说不高，这种主观意图有时还会冠冕 堂皇地出现，影响法律的确定性。
三、利益衡量的标准 利益衡量的机制是存在一个合理的 标准的。所谓的标准，是指在利益冲突 的情况之下应当怎么样来选择利益和为 选择好的利益进行排序的问题。 在利益衡量方面，有一些因素是不 应当予以考虑的：就法律上说，对于当事 人的长相不应该考虑，应从利益衡量中 排除，这是常识。例如，作为一个受过专 业训练的法官，不能以当事人的外貌条 件作为判定事物的标准。但是在现实生 活中往往会有“以貌取人”的情况出现。 当有漂亮女人时，他会变得反应灵敏，能 够很好地进行自由心证。当碰到面带凶 相的当事人时，法律的天平往往就会悄 然向另一方倾斜。此外，例如人种、国别。 宪法规定“法律面前人人平等”，不因“民 族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信 仰、教育程度、财产状况”等而有差别。若 在中国企业与美国企业涉讼情形下，中 国判中国企业胜，美国判美国企业胜，则
首先，因当把道德作为利益衡量的 首要标准。因为道德评价人们思想和行 为的善与恶、美与丑、公正与偏私。在某 种程度上，它既是法律渊源之一，也起着 补充社会主义法不足的作用。法官在利 益衡量时，必须考虑到道德的作用，在道 德允许的范围内进行利益衡量。在道德 之中尤其因当考虑到的是用与维护最广 大人民利益的道德观。因此，在利益衡 量的时候，应当时时刻刻把国家的利益 和集体的利益放在个人利益之上，这样 才契合中国的爱国主义传统道德理念和 中国特色社会主义法制的基本出发点。
是一切生活现象都受法律的规范。由于 法律的功能在于维持人际的关系，所以 非人际的关系就不是它的规范对象。这 些事情，只要它不被外化行动影响别人 的法益，那么就没有必要运用法律来管 理它们，事实上法律也不可能管理这些 现象。另外，有些生活事实虽然已涉及 到人际关系，但是这些事项被认为不适 宜用法律，而适宜用其他的生活规范来 约束。例如，人与人之间如何打招呼、谈 天、约会等如何进行、友谊关系等。由于 这些项目本来就无需法律作出规范，所 以法律对这些事项没有规定就没有违反 立法的计划性，也就不构成法律漏洞此 时，既然法律对此都不作出规范，就没有 必要运用利益衡量的方法进行法律解 释。
最后，应在同一法律关系中进行利 益衡量。选择妥当的法律制度是利益衡 量取得成功的关键。在这种选择过程中， 体现和渗透着立法者的意志，通过立法 技术把法律事实、价值与逻辑有机地结 合起来。相反，如果把两种或者两种以 上的不同法律关系纠缠在一起，就会使 不同当事人之间的权利义务关系错位， 最终使利益衡量失当。
教规范等。法官在衡量利益时也要在条 件允许的情况下考虑各方当事人不同的 文化习俗、宗教信仰等因素，全方位地考 量各方所涉利益，得出最妥当的结论。
最后是公平正义，它既是立法的核 心，也是司法裁判遵循的原则。它要求 法官判案公开、公平、公正，并以此作为 利益衡量的尺度，无论何种情形下，衡量 利益必须恪守公平，实现正义。此外，法 官在利益衡量时也可以采用某些经得起 推敲的法学理论和学者观点，以充分地 论证所得结论。
其次，法官因当衡定各个因素之间 的价值。这里所说的价值是法官视角中 人们对事物的看法和对法的评价。社会 主义法是由国家制定或认可的，反映人 民的意志，法官应当在法律允许的范围 内进行益衡量，不得做出会关系的行为规则，包括社会习俗、宗
同时，在可以进行利益衡量的要素 之中，要注意一个主位阶的问题。所谓 位阶，就是指在多个要素之中，确定一个 主次先后，有目的地进行排列。在司法 审判中，法官针对不确定法律概念和法 律漏洞进行解释时，一方面要通过司法 自由裁量权的运作，通过个案审理达到 利益间的平衡；另一方面，此等自由裁量 不是随心所欲的，必须借助于客观的、外 在的标准来把握。因此，法官在对不确 定的法律或法律漏洞做出价值补充时， 必须依据社会公众接受的公共秩序和道 德风俗予以评定，主要包括道德、价值、 规范及公平正义等观念，这是客观的标 准，也是进行利益衡量的前提和必须遵 守的准则。
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正义何在？此等因素说不定在事实上会 有所考虑，但作为利益衡量，则不应考 虑。再如，“有钱的人或没钱的人”，“穷 人或富人”，不能说依具体场合进行利益 衡量时不加以考虑。在司法实践中，通 常就同样的行为，对于穷人会放松要求， 给予权利，而对于富人会把关严实，不给 予权利。这已经超出利益衡量之外，作 为适法者，必须对个人均等考虑，不因贫 富或社会地位的不同而在裁判上区别对 待。
此外，在合议审理涉及利益衡量案 件时，法官除依据上述几种客观标准外， 还应当发扬集体协商的原则，经过合议 庭全体成员的认可方能定案。因为利益 衡量是法官行使自由裁量权的表现，它 不像严格适用律明文规定那样，毕竟带 有法官个人的价值判断，如果在得出最 终结论之前设一道全体合议庭人员一致 认可的门槛，那么经利益衡量得出的结 论更能使当事双方信服，更能体现公正、 合理。
一、利益的定义 利益衡量中的“利益”一词，就规定 了利益衡量原则所依据的是利益。那么， 什么是利益？通过经验观察，可以发现， 人类对“利益”常常没有共识。“利益”究 竟是什么？有人认为纳税是利益，便有 人认为偷税是利益。有人认为守信是利 益，便有人认为背信是利益。人们所称 的利益，都是从一个人的主观喜好出发 而外化来的物质需要。也就是说，对一 部分人而言，诚实守信可以使他得到别 人的信赖，从而可以得到别人的尊重，并 且将诚实守信上升为自己做人的准则， 那么，诚实守信就是这个人追求的利益。 反过来说，对于另一部分人，背信弃义可 以使他们得到更加实际的好处，因而在 他们的眼中，背信就是利益。那么法律 上的利益是什么，怎么来定义法律上的 利益呢？ 利益是法的价值中的最主要的因 素。同时他也是利益发学的最核心的概 念。菲利普·赫克的利益法学提出，利 益是一个与“欲求”相互联系的概念，他 不仅意味着人们的实际需要，而且“包含 着那些在受到刺激时，可能进一步向前 发展的隐藏在人们心中的潜在欲求。因 此利益不仅仅意味着各种欲求，而且包 含着欲求的各种倾向。最后这个术语还 包含着使各种欲求得以产生的各种条
在中国的现行立法中往往出现应急性立 法的趋势。我们国家提出的《反分裂国 家法》就是为了应对当时台海的严峻局 势而批准公布实施的。随着我国加入世 贸组织，这种法律上的应急现象尤其明 显。这两方面的立法政策价值取向，导 致当前的大批量立法已经没有了传统立 法的从容不迫。对相关概念用语缺少充 分法理分析，也对相关法律规范缺少协 调，加剧了法律自身的不确定性。
件。因此，他还指出，“法官应评估和衡 量所涉及的各种利益以确立规则。”
二、法律衡量的必要性 不同的人对于同一件事情可能会有 不同的主观的出发点，因而就会产生不 同的利益。而法官在判决案件的时候是 怎么考虑利益的呢？这就涉及到了利益 衡量的问题。利益衡量，也称为法意衡 量，是指在法律所确定的利益之间发生 相互冲突的时候，由法官对利益进行确 定和取舍的活动。 因此，从广义上来说，利益衡量是一 种法律解释的方法。法官在断定案件的 过程之中，不是盲目的判案，而是需要用 一个既定的普遍的标准作为其判定案件 的依据。这主要是出于以下的这几种原 因。 其一，在现行的法律上，法律表达的 术语并不是十分规范。法律是需要表达 的，法律的往往运用文字作为工具来表 达法律中所隐含的深层次的意思（这就 是我们常常说的法意）。但是语言总是 有它的模糊性，其表意效果往往只是近 似于法意而不能完全忠实于法意。加之 中国的语言文字往往表意比较隐晦，立 法者在字面含义之下的深层含义往往不 是很容易被一法官为代表的司法者所理 解。况且语言的意义是会发生流变的， 不但同一语词在一个历史时期中被普遍 认可的意义在另一个时期会发生变化甚 至消失。即使在同一社会中的不同语言 共同体也对同一语词产生不同的理解。 可见，语言本身所具有的特性，决定了法 律用语也可能出现歧义和模糊。 其二，立法者本身的局限性。从立 法的角度而言，现代社会复杂多样，其所 涉及的法律规范门类众多，致使在法律 适用中经常遇到如何识别法律依据、解 决法律规范冲突等各种疑难问题。同时，
四、防止利益衡量的滥用 很显然，利益衡量理论的提出给法 官自由判案提供了很大的自由度，但是 从另一个角度来说，他无疑为法官徇私 枉法和以权谋私大开方便之门。就像任 何一个事物一样，利益衡量也是一把双 刃剑。那么如何才能有效地限制法官的 权利，或者说是法官如何才能“自控”，从 而合理的运用利益衡量的原则呢？ 依梁慧星教授所言，应该从以下几 个方面来防止利益衡量的滥用。第一， 节制的必要性。在利益衡量的场合，必 须考虑其有害于法的安定性。第二，适 用的可能性，利益衡量理论不是一种任 意的解释，而是要有适用的合理性，要具 有说服力。第三，利益衡量理论应当与 实际的法律条文相结合，不能忘掉论理。 使结论与条文相结合，是指一个结论可 以从形式上与条文结合，即结论可以从 形式上结合条文予以说明，否则仍旧是 任意的判断，恣意的判断。不讲论理而 直接卖弄利益衡量的理论是危险的。 从具体的方面来说，主要有以下几 个方面的建议值得参考。 其一，“法外空间”不应进行利益衡 量。法律规范我们的现实生活，但并不
论利益衡量的法律适用
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[摘 要]本文从利益的概念入手，讨论了利益衡量的必要性问题，从而衍生到利益衡量的实际操作方面，提出了要以道德为 前提，以价值为基础，并且以其他方式作为利益衡量的辅助手段的方法论；同时也简要地探讨了如何防止利益衡量滥用的问题。
参考文献 [1]梁慧星. 民法解释学[M]. 北京: 中
国政法大学出版社，2000. [2] 姚建宗. 法理学——一般法律科
学[M].北京：中国政法大学出版社，2006. [3]郭道辉.法理学精义[M].长沙：湖
南人民出版社，2005. [4] [德] 卡尔·拉伦茨. 法学方法论
[M].北京：商务出版社，2003.
其二，应在妥当的法律制度中进行 利益衡量。对于利益衡量而言，选择妥 当的法律制度作为思考问题的背景是十 分关键的。这是权利的制度属性所决定 的，它负载着法律制度特定的立法目的 和宗旨，也有其具体的构成要件。法律 规则其实是对大量的习惯、对合乎情理 的人或者普通人的规范的认可。所以， 在利益衡量时，应当考虑该案件对普通 社会观念的影响，如果某一判决给人们 的生活带来太多的困惑与疑虑，那么，它 将不能获得人们的普遍尊重。
[关键词]利益 利益衡量 必要性 标准 滥用
在现代的法律生活中，法官往往会 遇到这样的问题，一个案件可以援引不 同性质的法条，并使其犯罪的性质和所 处的刑罚不尽相同；或者是因为法条本 身规定得比较模糊，而使法官在适用法 条的时候对其有多种解释。当法津无明 文规定或法律规定不确定时，法官会做 出数种不同的解释，如何对这些解释加 以取舍，有很多种手段，其中之一就是通 过利益衡量。
其三，在法官在法律适用层面上的 主观性不宜过大。法律是普遍一般的规 范，把法律适用于社会现实生活必然涉 及对法律的解释。在法律适用的过程中， 法律适用者在适用法律时不可避免地带 有自己的成见。而我国的法官素质相对 来说不高，这种主观意图有时还会冠冕 堂皇地出现，影响法律的确定性。
三、利益衡量的标准 利益衡量的机制是存在一个合理的 标准的。所谓的标准，是指在利益冲突 的情况之下应当怎么样来选择利益和为 选择好的利益进行排序的问题。 在利益衡量方面，有一些因素是不 应当予以考虑的：就法律上说，对于当事 人的长相不应该考虑，应从利益衡量中 排除，这是常识。例如，作为一个受过专 业训练的法官，不能以当事人的外貌条 件作为判定事物的标准。但是在现实生 活中往往会有“以貌取人”的情况出现。 当有漂亮女人时，他会变得反应灵敏，能 够很好地进行自由心证。当碰到面带凶 相的当事人时，法律的天平往往就会悄 然向另一方倾斜。此外，例如人种、国别。 宪法规定“法律面前人人平等”，不因“民 族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信 仰、教育程度、财产状况”等而有差别。若 在中国企业与美国企业涉讼情形下，中 国判中国企业胜，美国判美国企业胜，则
首先，因当把道德作为利益衡量的 首要标准。因为道德评价人们思想和行 为的善与恶、美与丑、公正与偏私。在某 种程度上，它既是法律渊源之一，也起着 补充社会主义法不足的作用。法官在利 益衡量时，必须考虑到道德的作用，在道 德允许的范围内进行利益衡量。在道德 之中尤其因当考虑到的是用与维护最广 大人民利益的道德观。因此，在利益衡 量的时候，应当时时刻刻把国家的利益 和集体的利益放在个人利益之上，这样 才契合中国的爱国主义传统道德理念和 中国特色社会主义法制的基本出发点。
是一切生活现象都受法律的规范。由于 法律的功能在于维持人际的关系，所以 非人际的关系就不是它的规范对象。这 些事情，只要它不被外化行动影响别人 的法益，那么就没有必要运用法律来管 理它们，事实上法律也不可能管理这些 现象。另外，有些生活事实虽然已涉及 到人际关系，但是这些事项被认为不适 宜用法律，而适宜用其他的生活规范来 约束。例如，人与人之间如何打招呼、谈 天、约会等如何进行、友谊关系等。由于 这些项目本来就无需法律作出规范，所 以法律对这些事项没有规定就没有违反 立法的计划性，也就不构成法律漏洞此 时，既然法律对此都不作出规范，就没有 必要运用利益衡量的方法进行法律解 释。
最后，应在同一法律关系中进行利 益衡量。选择妥当的法律制度是利益衡 量取得成功的关键。在这种选择过程中， 体现和渗透着立法者的意志，通过立法 技术把法律事实、价值与逻辑有机地结 合起来。相反，如果把两种或者两种以 上的不同法律关系纠缠在一起，就会使 不同当事人之间的权利义务关系错位， 最终使利益衡量失当。
教规范等。法官在衡量利益时也要在条 件允许的情况下考虑各方当事人不同的 文化习俗、宗教信仰等因素，全方位地考 量各方所涉利益，得出最妥当的结论。
最后是公平正义，它既是立法的核 心，也是司法裁判遵循的原则。它要求 法官判案公开、公平、公正，并以此作为 利益衡量的尺度，无论何种情形下，衡量 利益必须恪守公平，实现正义。此外，法 官在利益衡量时也可以采用某些经得起 推敲的法学理论和学者观点，以充分地 论证所得结论。
其次，法官因当衡定各个因素之间 的价值。这里所说的价值是法官视角中 人们对事物的看法和对法的评价。社会 主义法是由国家制定或认可的，反映人 民的意志，法官应当在法律允许的范围 内进行益衡量，不得做出会关系的行为规则，包括社会习俗、宗
同时，在可以进行利益衡量的要素 之中，要注意一个主位阶的问题。所谓 位阶，就是指在多个要素之中，确定一个 主次先后，有目的地进行排列。在司法 审判中，法官针对不确定法律概念和法 律漏洞进行解释时，一方面要通过司法 自由裁量权的运作，通过个案审理达到 利益间的平衡；另一方面，此等自由裁量 不是随心所欲的，必须借助于客观的、外 在的标准来把握。因此，法官在对不确 定的法律或法律漏洞做出价值补充时， 必须依据社会公众接受的公共秩序和道 德风俗予以评定，主要包括道德、价值、 规范及公平正义等观念，这是客观的标 准，也是进行利益衡量的前提和必须遵 守的准则。
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2009 年 6 月号
学术论坛 前 沿
正义何在？此等因素说不定在事实上会 有所考虑，但作为利益衡量，则不应考 虑。再如，“有钱的人或没钱的人”，“穷 人或富人”，不能说依具体场合进行利益 衡量时不加以考虑。在司法实践中，通 常就同样的行为，对于穷人会放松要求， 给予权利，而对于富人会把关严实，不给 予权利。这已经超出利益衡量之外，作 为适法者，必须对个人均等考虑，不因贫 富或社会地位的不同而在裁判上区别对 待。
此外，在合议审理涉及利益衡量案 件时，法官除依据上述几种客观标准外， 还应当发扬集体协商的原则，经过合议 庭全体成员的认可方能定案。因为利益 衡量是法官行使自由裁量权的表现，它 不像严格适用律明文规定那样，毕竟带 有法官个人的价值判断，如果在得出最 终结论之前设一道全体合议庭人员一致 认可的门槛，那么经利益衡量得出的结 论更能使当事双方信服，更能体现公正、 合理。
一、利益的定义 利益衡量中的“利益”一词，就规定 了利益衡量原则所依据的是利益。那么， 什么是利益？通过经验观察，可以发现， 人类对“利益”常常没有共识。“利益”究 竟是什么？有人认为纳税是利益，便有 人认为偷税是利益。有人认为守信是利 益，便有人认为背信是利益。人们所称 的利益，都是从一个人的主观喜好出发 而外化来的物质需要。也就是说，对一 部分人而言，诚实守信可以使他得到别 人的信赖，从而可以得到别人的尊重，并 且将诚实守信上升为自己做人的准则， 那么，诚实守信就是这个人追求的利益。 反过来说，对于另一部分人，背信弃义可 以使他们得到更加实际的好处，因而在 他们的眼中，背信就是利益。那么法律 上的利益是什么，怎么来定义法律上的 利益呢？ 利益是法的价值中的最主要的因 素。同时他也是利益发学的最核心的概 念。菲利普·赫克的利益法学提出，利 益是一个与“欲求”相互联系的概念，他 不仅意味着人们的实际需要，而且“包含 着那些在受到刺激时，可能进一步向前 发展的隐藏在人们心中的潜在欲求。因 此利益不仅仅意味着各种欲求，而且包 含着欲求的各种倾向。最后这个术语还 包含着使各种欲求得以产生的各种条
在中国的现行立法中往往出现应急性立 法的趋势。我们国家提出的《反分裂国 家法》就是为了应对当时台海的严峻局 势而批准公布实施的。随着我国加入世 贸组织，这种法律上的应急现象尤其明 显。这两方面的立法政策价值取向，导 致当前的大批量立法已经没有了传统立 法的从容不迫。对相关概念用语缺少充 分法理分析，也对相关法律规范缺少协 调，加剧了法律自身的不确定性。
件。因此，他还指出，“法官应评估和衡 量所涉及的各种利益以确立规则。”
二、法律衡量的必要性 不同的人对于同一件事情可能会有 不同的主观的出发点，因而就会产生不 同的利益。而法官在判决案件的时候是 怎么考虑利益的呢？这就涉及到了利益 衡量的问题。利益衡量，也称为法意衡 量，是指在法律所确定的利益之间发生 相互冲突的时候，由法官对利益进行确 定和取舍的活动。 因此，从广义上来说，利益衡量是一 种法律解释的方法。法官在断定案件的 过程之中，不是盲目的判案，而是需要用 一个既定的普遍的标准作为其判定案件 的依据。这主要是出于以下的这几种原 因。 其一，在现行的法律上，法律表达的 术语并不是十分规范。法律是需要表达 的，法律的往往运用文字作为工具来表 达法律中所隐含的深层次的意思（这就 是我们常常说的法意）。但是语言总是 有它的模糊性，其表意效果往往只是近 似于法意而不能完全忠实于法意。加之 中国的语言文字往往表意比较隐晦，立 法者在字面含义之下的深层含义往往不 是很容易被一法官为代表的司法者所理 解。况且语言的意义是会发生流变的， 不但同一语词在一个历史时期中被普遍 认可的意义在另一个时期会发生变化甚 至消失。即使在同一社会中的不同语言 共同体也对同一语词产生不同的理解。 可见，语言本身所具有的特性，决定了法 律用语也可能出现歧义和模糊。 其二，立法者本身的局限性。从立 法的角度而言，现代社会复杂多样，其所 涉及的法律规范门类众多，致使在法律 适用中经常遇到如何识别法律依据、解 决法律规范冲突等各种疑难问题。同时，
四、防止利益衡量的滥用 很显然，利益衡量理论的提出给法 官自由判案提供了很大的自由度，但是 从另一个角度来说，他无疑为法官徇私 枉法和以权谋私大开方便之门。就像任 何一个事物一样，利益衡量也是一把双 刃剑。那么如何才能有效地限制法官的 权利，或者说是法官如何才能“自控”，从 而合理的运用利益衡量的原则呢？ 依梁慧星教授所言，应该从以下几 个方面来防止利益衡量的滥用。第一， 节制的必要性。在利益衡量的场合，必 须考虑其有害于法的安定性。第二，适 用的可能性，利益衡量理论不是一种任 意的解释，而是要有适用的合理性，要具 有说服力。第三，利益衡量理论应当与 实际的法律条文相结合，不能忘掉论理。 使结论与条文相结合，是指一个结论可 以从形式上与条文结合，即结论可以从 形式上结合条文予以说明，否则仍旧是 任意的判断，恣意的判断。不讲论理而 直接卖弄利益衡量的理论是危险的。 从具体的方面来说，主要有以下几 个方面的建议值得参考。 其一，“法外空间”不应进行利益衡 量。法律规范我们的现实生活，但并不