法院委派专家在国际法院争议解决中的作用

第4期
2020年8月Zheng Fa Lun Cong
No.4 Aug.10,2020
【文章编号】1〇〇2—6274 (2020) 04—090— 11
法院委派专家在国际法院争议解决中的作用
马炎秋
(中国海洋大学法学院，山东青岛266100)
【内容摘要】《国际法院规约》第50条赋予国际法院主动委派专家参与解决包括复杂科学技术事实的争议的权力，但 因为各种原因，司法实践中极少求助专家帮助，而是依赖当事国提供的证据或者非正式地咨询“隐形”专家的意见，因缺乏独立性、公正性和透明性而受到批评。

正当程序意味着法院委派专家提供的意见应接受当事方的质询和法院提问，当事国双方应能就法院委派专家所表达的意见发表评论。

这一要求可能会给国际法院就科学或技术问题作出决定带来困难。

1948年“科孚海峡案”和2018年“哥斯达黎加和尼加拉瓜划界案”是国际法院迄今为止仅有的两个法院自行委派科技专家参与争议解决的案例，将会对未来国际法院的司法实践产生一定的影响。

【关键词】国际法院法院委派专家科学技术证据评估程序
【中图分类号】DF973 【文献标识码】A
引言
科技改变人们生活的同时也改变了国际争议的 样态。

正如村濑信也教授在《关于保护大气层的第 五次报告》中所言，“科学技术越进步，在解决国际争 议中提出的科学和技术问题就越复杂。

”[1]P23由于各 国越来越重视资源和权益、环境与生态等，国际法院 受理的争议案件的科学和技术含量也越来越高，但是 科技事实的处理却不在法官的知识范围内，因而需要 具备相关知识和经验的专家提供专业意见，帮助法官 对案件作出正确判断。

《国际法院规约》（以下简称为《规约》）第50条 赋予法院委派专家的权力，《规约》第51条和《国际 法院规则》（以下简称为《规则》）第67条则对法院行 使该权力作出了程序规定。

然而，法院并未很好地行 使委派专家权，更多情况下采取被动的态度，体现了 法院委任专家的审慎性，由此引起各种批评。

在国际 法院成立之初的1948年，国际法院在审理“科孚海峡 案”®中曾经有过委派专家对争议所涉科技问题进行 调查并提供专家意见的实践。

但在此后的70年间，法院再无这样的司法实践，直到2018年“波蒂略岛北 *部的陆地边界案和加勒比海和太平洋海洋划界案”® (以下简称为“哥斯达黎加和尼加拉瓜划界案”）中，法院充分利用自行委派的专家进行调查和提供专家 意见，并给予专家证据极高的证明力，基于这些证据 作出判决。

这表明，国际法院在这方面所持的态度出 现了明显变化，因此，有必要对这一转变追根溯源。

研究国际法院争议解决中使用专家处理科技问题的 的近期判例，对于把握国际法院司法实践的新动向和 揭示未来国际法院解决争议的国际法规则具有重要 价值，这也是本文的研究目的所在。

_、国际争议解决活动中的专家
国际法确认的“法官知法”准则要求法院在适用 法律时，应衡量事实和证据的重要性，包括对科技事 实和证据的衡量。

没有事实，国际法院所“澄清”的法律只是一种抽象的行为。

为此，法官需要先利用科 学技术发现科学事实，尔后适用法律解决争议，即科 学事实的调查过程是科学与法律相互嵌人的结果，需 要法律目的与科学事实进行合理的平衡。

近年来，国际法院受理的争议案件事实涉及科学和技术知识的 程度越来越高，法官在评估科技证据时面临困难。

即
*基金项目：本文系国家自然科学基金项目“海上划界和北极航线专用海图及其法理应用研究”（41971416)的阶段性研究成果。

作者简介:马炎秋（1961-),女，山东平度人，法学博士，中国海洋大学法学院副教授，研究方向为国际法、海商法。

第4期马炎秋：法院委派专家在国际法院争议解决中的作用91
便法官遵守《规则》和《规约》的法定程序并准确适用 法律，如果法官难以确保其认定事实的准确性，基于 该认定的事实所作出的判决也就难以保证公正和正 确。

相比法官，专家则能够立足于其专业视野，使用 科学的方法和科学的逻辑推理对于未知的事实进行 探究，形成对于案件所涉科学事实的更具客观性的专 家证据或意见，法院依据专家提供的证据适用法律处 理争议则会更合理。

在《规约》和《规则》中并无对专家的明确定义，《布莱克法律词典》对专家作出三种解释：（1)在专业 领域有知识的人，这些知识来自教育或个人经验；
(2)由于教育或专门经验对于没有受过特殊训练的 人所无法形成正确的观点或作出正确的推论的某一 主题具有知识的人；（3)由于有生活和工作习惯而对 有争议的问题有形成独特的意见的能力的人。

®国际 法院中的专家比较符合上述第二种定义。

有学者对 国际法院中的专家作了如下界定:专家是具有多种形 式的行动者。

一个术语包含了多种实际表达。

他或 她可由法官委派，可由当事各方委派为证人、律师，或 者可与法官坐在一起，甚至在某些情况下就是法官。

[2]P2国际法院争议解决中的专家可分为当事国委 派的专家、法院私下咨询的“隐形”专家、评审员和法 院委派专家，后三类专家可以归入广义的法院委派专 家。

不同类型的专家在争议解决过程中发挥的作用 也不同。

根据《规约》第50条，法院可随时委派其选择的 任何个人、机构、局所、委员会或其他组织进行调查或 者提供专家意见。

从法条内容看，法院委派专家权是 国际法院的固有权力，是不受当事国意愿影响的自由 裁量权，法院扮演的角色既非对抗模式下的保守角 色，也非审问模式下的积极角色。

因为，在对抗模式 下，当事国是证据的主人，法院概不参与，只是依据当 事国提供的证据判案；而在审问模式下，法院承担着 调查取证的义务。

为确保法院委派专家参与争议解决的程序公正，《规约》第51条和《规则》第67条对有关委派专家及 专家意见的质询等程序问题作出具体规定:如果法院 认为有必要安排专家进行调查或提供专家意见，应当 在征求当事人意见后发布命令，确定调查或提供专家 意见的事项范围、委派专家的数量和实施调查的专家 的委派方式，并制定应遵循的程序。

在适当情况下，法院应要求被委派进行调查或提供专家意见的人员 作出宣誓。

所有专家报告或者专家调查记录应交与 当事国，给当事国予以评论的机会。

在审理过程中，任何有关问题应按照法院的程序规则规定的条件向 证人和专家提出。

这些规定的目的在于，从程序上确 保专家参与争议解决的透明性和专家提供的意见的 公正性。

但是,在国际法院争议解决过程中，某些专家因 为没有公开参与诉讼程序或者在程序上没有得到正 式承认而处于法律框架的边缘，比如法院私下使用的 “隐形”专家和评审员。

因为，“隐形”专家在程序过 程中并不出现，未经过任何程序所要求的交叉质询和 法院提问等而径行向法官提供专家意见，该类专家意 见的证明力会受到质疑。

而对于评审员参与法院争 议的评议，《规约》和《规则》虽有明确规定，但对其参 与争议解决并无任何程序方面的规定。

二、法院对委派专家的消极态度
虽然《规约》和《规则》对法院委派专家权已作出 明确的规定，但从国际法院以往司法实践看，更多情 况下法院倾向于任由当事国自行委派己方专家，法院 仅仅被动地依据当事国提交的证据事实作出判决。

总体而言,法院对于自行委派专家进行科学和技术问 题进行调查和提供专家意见的态度是消极的，甚至是 拒绝的，法院较少主动运用委派专家权以获取专家证 据。

(一）法院任由当事国委派专家提供证据
在国际法院的司法实践中，当事方委派专家成为 最为传统最为普遍的方式。

司法程序更多地靠当事 国来推动，对于案件所涉事实，由当事国承担证实自 己主张并提交相关证据的义务，法院的作用可以说仅 限于评价、判断、采信当事国业已提交的证据，并据此 作出判决，P564根据《规约》第43条第5款和《规则》第64条（b)的规定，专家应参加口头诉讼程序的法 庭听证，专家在发表声明前应作出声明。

在当事国委 派专家亲自出庭提供专家意见的情况下，当事方委派 专家被传出庭向法院陈述意见，而且，在法院院长的 指挥下，这类专家作为证人要接受当事国各方的交叉 质询，还要回答法院院长或法官所提出的问题。

当事 国可以将专家根据《规约》第53条第5款的规定纳 人其代表团，这些专家可以利用其专长就科学和技术 问题向法官作出解释。

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对于涉及科学技术问题的争议，法院通常会极力 促成争议各方达成协议。

但是，能否通过这种方法处 理科学和技术问题取决于争议各方是否愿意就这些 问题达成协议。

如果当事各方不能达成协议，法院经 常使用法律论据来回避科学和技术问题，作出结论但 未给出任何具体说明。

在1962年“柏威夏寺案”（柬 埔寨诉泰国）中，对于地图标线是否与真正的分水岭 线相一致的问题,法院未委派专家对于这一具有技术 性特征的问题提供可靠的答案，而是径行依据当事国 提交地图所标明的边界作出支持柬埔寨对柏威夏寺 的主权主张。

@顾维钧法官认为，建立在所有相关技 术和其他特征的事实基础上的专家意见对于法院适 用法律判决此案会有很大的帮助。

$在1999年“博茨 瓦纳诉纳米比亚卡西基里和色杜杜岛屿案”中，对于 当事国双方专家提供的大量的相互矛盾的有关丘贝 河的信息，国际法院同样未委派科技专家来界定河流 的事实情况，而是直接适用法规将北部支流判为博茨 瓦纳与纳米比亚的分界线。

©小田滋法官认为，应当 辅之以科学知识的帮助，在具体地理位置上确定作为 边界的主航道。

®
法院这种任由当事国提供证据并据此作出判决 的做法尽管符合当事国主权平等原则，但因当事国委 派专家极力为委派方主张，难保其独立性和中立性。

即使对同一问题，双方所提供的证据资料可能互相矛 盾，观点也相异。

法院依据这些资料难以作出准确的 判断，判决也难保合理。

而且，法院还会因承担审查 当事方提交的杂乱无章且与案件无关的多余证明材 料而降低法院的司法效率。

这方面的典型案例是2006年“乌拉圭河纸浆厂案”（阿根廷诉乌拉圭）。

该案是一个涉及高密度科学事实的案件，因乌拉圭纸 浆厂废水排放至阿根廷人口中心附近的共享河流乌 拉圭河中，阿根廷声称乌拉圭违反双方协议所规定的 “采取一切必要措施，以最佳和合理地利用河流，包 括保护环境和防止污染”的义务。

由于争议事实的 复杂性和科学性，当事国双方提出了一系列的专家证 据，双方提供的专家报告载有相互矛盾的指称和结 论，焦点在于阿根廷是否违反了保护乌拉圭河水质及 其生态系统的实质性义务，而这一问题涉及水质、废 水和气体排放影响、生物多样性和生态系统等复杂深 奥的科技问题。

但令人遗憾的是，法院并未行使委派 专家权力以获取专家证据，而仅仅基于双方所提供的证据，以传统的方式认定事实而作出判决，且未对双 方各自提交的证据的证明价值作出解释。

法院的这 种做法显示出法院坚持的传统方法和守旧的态度。

® 持反对意见的法官认为,法院为了作出合理且有说服 力的决定必须要有来自专家的意见。

®
(二）法院拒绝委派专家进行实地调查
《规约》第50条赋予法院委派专家进行调查的 权力。

而《规则》第66条规定，法院可以在任何时 候，无论是自动还是应一方当事国的请求，决定在案 件所涉地点行使获得与案件相关的证据的职能，条件 是法院应确定当事人意见后再行决定。

必要的安排 应根据《规约》第44条作出。

®依照该条规定,实地调 查的目的在于获得证据，因而无疑是一种证明手段，而非仅仅是一种判断和评估其他证据手段的辅助手 段。

[3]P569但是，该条规定并未明确国际法院能否在未 获得一方在其领土上进行实地调查的同意或者未经 双方当事国同意的前提下即可通过法院的途径发出 具有法律约束力的实地调查命令。

对于一方当事国 向法院提出的委派专家在另一当事国境内进行调查 的请求，法院通常是拒绝的。

在1986年“在尼加拉瓜 境内针对尼加拉瓜的军事与准军事活动案”（尼加拉 瓜诉美国）中，对于尼加拉瓜要求法院委派专家以帮 助认定事实的请求，法院以不宜依据《规约》第50条 发布调查命令为由予以拒绝。

[4]1>186在1992年“萨尔 瓦多诉洪都拉斯陆地、岛屿和海洋案”中，萨尔瓦多 请求国际法院分庭考虑行使《规则》第66条规定的 现场取证的职能，对有争议地区（存在暴力行为致萨 尔瓦多难以前往收集证据）进行实地调查，收集证 据。

但法院认为其没有必要行使该职能，也不认为法 院应该如萨尔瓦多所请求的那样，根据《规约》第50 条行使为此案件安排调查或专家鉴定的权力。

[5]P24 (三）法院依据未经核实的错误事实作出判决
国际司法职能的主旨是根据争议的特定事实做出法律调查。

但是，如果法院阐明法则所依赖的事实 后来被证明是错误的，依据这些事实作出的判决无疑 会受到质疑，较为典型的是国际法院1994年“喀麦隆 诉尼日利亚案”判决中所出现的一些“技术错误”。

[6]P261该案中，法院所依据的第3433号海图@因 未表明其大地基准，实际地物和相关某点在坐标体系 下和大地基准下可能存在差异。

而且，该海图界定的 基点所在海岸受到不断侵蚀已发生变化。

然而，法院
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在审理案件程序中未安排专家提供技术方面的专业 意见，导致海上划界出现几百米的可能偏差，而这一 偏差在当今各国越来越重视资源和权益、环境与生态 的趋势下对于两国的海洋资源的划分和海洋权益的 确定会产生一定的实际影响。

如果法院能得到相关 领域专家的帮助，综合考虑各种划界影响因素，这种 “技术错误”是完全有可能避免的。

通过以上分析可以看出，在科学技术事实密集型 争议中，为达成结论，法院在必要时降低证明标准，只衡量当事国双方提交的证据。

通过这种方法，即便法 院无法确信任何一方的证明，也无需为了达成结论而 调查科技事实问题，从而避开探讨复杂科技事实问 题。

[1]P44国际法院在审理案件过程中极少展示法院评 估事实以及对于当事国提供的专家意见的衡量、判断 和采信所遵循的原则，因缺乏透明性而使当事国无所 适从。

另一方面，因当事方无从知晓法院对专家证据 的评估过程，当事方会积极准备各种专家证据，无论 必要与否，目的是不让己方处于劣势，最终导致当事 国专家证据泛滥，使法院的裁决更加困难。

国际法院极少行使自行委派专家权的确切原因 外界难以知晓，学者只能根据法院多年来处理争议的 做法予以推测，可以归纳为以下几点：一是可能基于 尊重当事国主权和保持中立性义务的考虑。

参加程 序的当事方均为主权国家，法院对事实问题予以干预 会潜在损害其主权，过于积极地参与会有损国际法院 保持中立性的义务。

二是源于国际法院传统的类似 于对抗式的诉讼模式，法院仅仅扮演着消极角色。

三 是法官不愿其司法权因与委派专家意见不同而受到 限制和束缚，法院的担心是某些案件中的专家并不能 如法官所愿给出满意的专家意见，或者因为专家意见 证明力较高，如不采纳则需给出适当的解释原因。

[7]P138四是从程序上看，尽管《规约》为法院自行委 派专家提供了规则基础，但仍缺乏对于委派专家的具 体程序规定，比如专家的选任、专家职责的范围、专家 的资格要求和中立立场的保障等，这些缺陷会影响法 院直接委派专家的具体实施。

五是从现实角度看，法 院作为国际司法机构，通常并不具备广泛的查明事实 的能力，更多地依赖当事国来承担澄清事实的主要责 任。

法院对于自行委派专家的消极被动的态度使得 《规约》第50条赋予的这项权力因缺乏行使而似乎 变得日益萎缩。

[8]1>154
三、法院对“隐形”专家的使用
(一） “隐形”专家产生的原因和法律基础
国际法院对于涉及科学和技术事实问题的争议 未积极委派专家进行实地调查和提供专家意见或报 告的“消极”做法遭到了部分法官和学者的质疑和批 评。

另一方面，国际法院在面对科技密集型案件时, 由于法官知识背景的局限性，也确实存在对专家的需 求。

在处理涉及科学和技术事项的争议时，为了避免 委派专家而受到的各种束缚，实践中便出现了法院私 下委派专家的方式，即法院在对案件作出判决之前并 不通知当事方而是私下寻求专家证据，但对这种咨询 专家的身份及其所提供的专家建议的内容均予以保 密的做法。

这类专家在程序过程中并不出现，因而被 称为“隐形”专家或“幽灵专家”。

正如前国际法院院 长詹宁斯所言，国际法院经常聘用制图员、水文员、地 理学家、语言学家，甚至非常专业的法律专家，以协助 法院了解其所受理的案件的问题;总的来说，法院觉 得没有必要把这件事公诸于众，甚至也没有必要向各 方通报。

[9]1>413
虽然此类专家属于在《规约》或《规则》中并未明 确予以规定的“隐形”专家，但可作为法院私下委派 “隐形专家”的法律依据是《规则》第62条第1款。

该条规定，为了阐明争议事项的任一方面，法院得随 时要求当事国双方提供法院认为必要的证明或作出 法院认为必要的解释，法院也可为此目的自己寻找其 他信息。

®这里的“自行”可以理解为“以任何方式”，包括私下聘用专家。

但是对于如何获得“其他信息”以及法院采用何种方式寻找信息，该条并无明确规 定。

(二） “隐形”专家对法院解决争议的帮助
“隐形”专家通过将其专家意见传达给提出要求的个别法官或提出要求的整个法庭的法官，甚而有时 参与法庭会议进行商议这些方式，可以帮助法院理解 争议中的高度复杂技术和科学事项，协助法官得出更 为合理的结论，从而在一定程度上满足了法院处理科 学技术密集型案件时对于专家的需求。

在2002年“喀麦隆诉尼日利亚海洋与领土案”中，当事国双方在书面程序中提出了竞争性主张的边 界线，诉状也得到专家的帮助，但并未在法庭上传唤 专家作为证人进行交叉质证。

双方边界线长达1800 公里，有约20个区域存在划界问题。

法院需要面对
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的是对地图、航拍照片和地理特征等高度复杂技术的 解释问题。

从法院作出的判决看，虽然大部分是建立 在当事方所提交的意见基础上,但也有相当一部分是 由法院自己所裁决。

对于后者，可以推测法院借助了 “隐形”专家对技术问题的帮助，否则，作为不具备相 关技术知识的法官是难以对此作出准确判定的。

在2007年“尼加拉瓜诉洪都拉斯领土与海洋争 议案”中，当事方要求法院确定两国间领海、专属经 济区和大陆架单一的海洋边界,但该案涉及海岸地形 和划界方法几何影响等属于高度复杂的技术和科学 事项。

对于海洋划界，一般采用等距离方式，这也是 《联合国海洋法公约》第15条所确立的原则。

但在 该案中，法院却以情况特殊、不应严格适用等距离原 则为由选择适用等距离和半分线混合的方法，但对于 采用这种方法的原因，法院并未予以解释。

有专家认 为,法院判决采用的等距离和半分线混合的方法充分 表明，法院必定是咨询和听取了科技方面专家的建议 才得出如此结论。

[U)]P337
(三）法院委派“隐形”专家的程序缺陷
如前所述，对法院委派专家，《规约》第51条和 《规则》第67条作出了严格的程序规定。

如果专家 的目的是向法院提供可能影响到决定内容的咨询意 见，例如关于为海洋划界目的选择基点的咨询意见，正当程序要求当事国双方有机会就专家意见发表评 论，这可能会影响法院的判决。

在任何情况下，都应 告知当事国双方法院是否聘用了专家以及根据何种 程序规定聘用了专家。

但是，从上述两个案例看,“隐形”专家的委派和专家意见的采纳并未履行《规 约》第51条和《规则》第67条的程序要求，而法院往 往在法律推理中吸收了“隐形”专家对科技问题的意 见。

这种做法使当事方难以通过审理程序对法院采 纳的专家证据进行质疑和评论,必然导致法院评估专 家证据的程序缺乏对抗性。

“隐形”专家这一实践做法遭到了一些法官的批 评，如在“纸浆厂案”中，焦点问题是乌拉圭是否违反 了采取一切必要措施合理利用河流和保护环境和防 止污染的义务，这一问题涉及评估水质、废水排放的 影响、气体排放、生物多样性和生态系统等专业性很 强的事项。

法院知晓案件涉及复杂的科技问题，但却 未依据《规约》和《规则》委派专家进行调查和提供专 家意见,法院只是基于当事国所提供的证据作出判决。

该案中的两位法官对法院求助“幽灵专家”提供 科学和技术意见的做法感到遗憾，在其共同反对意见 中表示，这些“隐形”专家的咨询将使法院丧失透明 度、公开性、程序公正性以及当事各方评论或协助法 院了解其所收到的证据的能力等优点。

这些关切并 非纯粹基于抽象的原则，而是基于良好的司法。

[9]P413
四、法院的评审员
根据《规约》第30条第2款的规定，法院规则可 规定评审员与法院或法院任何分庭坐在一起，但无表 决权。

对于何为评审员，《规约》和《规则》均无明确 的解释。

根据《布莱克法律词典》的解释，评审员是 指被选定或任命进行评估、估价或评估财产的官员，或在某一特定科学或行业中有学识的人士，他们与法 官一起审理需要此类专门知识的案件并提出建议。

® 显然，国际法院所利用的评审员应当属于后者。

对于评审员的选任，《规则》第9条规定，“法院 可以主动地或者依照当事方在书面程序结束之前的 请求，为某一案件或者咨询意见，决定委派评审员参 与案件的评议，但无表决权。

”当法院作出这样的决 定时，院长应采取步骤，获取与评审员选择有关的所 有信息。

评审员由无记名投票产生，并由组成案件的 法院的法官以过半数的选票产生。

《联合国海洋法 公约》（以下简称为《公约》）第289条也作出类似的 规定:对于涉及科学和技术问题的任何争端，行使管 辖权的法院或法庭，可在争端一方请求下或自己主 动，并同争端各方协商，最好从按照附件VI第2条编 制的有关名单中，推选至少两名科学或技术专家列席 法院或法庭，但无表决权。

根据上述规定，当法院主 动地或者征求当事方意见后决定为某一案件委派评 审员参与案件评议时，因其并未出现在庭审中，其身 份也可属于“隐形”专家。

比较发现，对于评审员的 选择，《公约》第289条建议当事国各方最好从《公 约》附件编制的名单中推选，而《规则》第9条并无类 似规定，国际法院也尚无通过附件编制专家名单的实 践，这不利于提高法院解决争议的效率，同时也因临 时委派专家而难以保证专家的独立性和公正性。

但是，从以往的司法实践看，法院从未适用评审 员参加无表决权的审议的规定。

除了对改革有抵触 的倾向外，法院不愿意考虑委派这些评审员的原因可 能是，参与审议的评审员被认为可能对争议的结果有 过度的影响而从当事国双方看，因为法院最多也就。