《制度是如何形成的》(苏力)读书摘要

《制度是如何形成的》读书摘要作者:陈思远（PKU）制度是如何形成的摘要一、深深嵌在这个世界中1为什么”朝朝暮暮”1尼采----没有任何制度有可能建立在爱之上2恩格斯说，没有爱情的婚姻是不道德的婚姻3爱情和婚姻在现实生活中似乎总是不能统一婚姻是爱情的坟墓4既然婚姻可以与同居分离那么我们就没有理由认为，作为制度的婚姻是为了满足性、满足异性间感情的需要5婚姻制度的建立从一开始反倒更可能是，为了限制和规制人的性冲动和异性间的感情一夫一妻的原则社会拒绝承认基于单方性本能冲动或情感而强加于另一方的性关系之合法性强奸罪阿拉伯国家多妻制一夫一妻制下的婚姻自由6作为一种制度婚姻势必有更重要的至少也是与满足性需求同样重要的社会功能7功能之一生育功能特别是育8十几年的时间支持和养育9以生物基因联系为基础分配养育后代的责任，也大致公平、便利和有效率。

每个父母养育孩子数量相当。

基因得到更多遗传的父母必须承担起更多养育责任，只有履行更多责任才能实现他们在生物学上的更大收益10对于妇女怀孕和哺乳需要照顾，使她受孕的男子更合适重视身高健壮财产世俗婚姻的理想类型11婚姻制度源于性也借助了性成为分配生育的社会责任、保证人类物种繁衍的一种方式自然秩序12制度化的婚姻与性爱分离婚姻是一种共同投资养儿防老到了老年相濡以沫没有性的关系或没有基于性之爱情的关系仍然是婚姻如果婚姻只是基于性的两情相悦那么妻子人老珠黄时离婚纳妾13历史情况相反七出三不去人道合理正当一定程度上保护了妇女权益至少不总是一种压迫14婚姻自由离婚自由结婚和离婚的自由原则不仅让人满意也有利于社会财富的增加有利于整个社会福利水平的提高15发展中国家离婚自由可能与婚姻制度的养育功能以及夫妻共同投资相互保险功能发生冲突16中年妇女的改嫁往往使其当年的保险投资实际上被剥夺17男子的有价值因素由第三者坐收渔利性爱剥夺18婚姻不可能仅仅关涉情爱和性，一直关涉利益的分配，现代社会尤为明显19财产分割很棘手20如果严格禁止离婚决定结婚时格外慎重坚定的事前承诺不禁有利于后代养育而且会提高社会的总体的生活福利水平21离婚过于自由婚姻更容易破裂不会全身心投入投资22禁止离婚同样有巨大的副作用普遍的婚前性行为同居代替婚姻23婚姻制度受制于社会生产方式，从长远来看可能对社会的总离婚率不会有什么重大影响。

制度不可能替代每个个体在具体婚姻中的责任和为此必须的付出。

24法律制度总是要求能够精细操作而不能用诸如夫妻有相互忠诚的义务这样的很难操作或操作起来容易出纰漏的道德话语构建一些应然要求25社会位置也许使我们的视野有所遮蔽26我们需要用一种更务实、更冷静，有时也许会被人认为有点冷酷的眼光来看待性、爱情、婚姻和家庭27现代社会陷入了一种巨大的精神分裂同性恋被认为是个人隐私却又有同性恋者为他们的法定权利和婚姻而招摇过市在一片对传媒的谴责中，因此，我们听到了生活在传媒时代的人们对戴安娜悲剧引发的对人类自身荒谬、悖论式的难堪境地的质疑。

戴安娜的生和死正是这样一种现代人类生存境地的象征。

28犯罪嫌疑人和罪犯29无罪推定在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的贝卡利亚试图保护刑事被告的正当权利仅仅是一个司法原则不能用来指导人们如何称呼认识刑事被告的规定30一个语词作为一个概念来使用时重要的是对它的内涵予以界定对其使用范围予以限定而不在于他是否真实对应了或表现了现实因为语词与其所指称的物从来不可能对应31人们不必非要依据司法术语使用规则严格区分罪犯和犯罪嫌疑人有权自由的使用任何一个词语只要不影响交流32马歇尔马伯利案联邦最高法院有权解释宪法并判断国会立法和执行机关的法令是否合宪伟大的篡权从根本上改变了联邦最高法院自建立以来的鸡肋形象初步形成了三权分立和制约平衡的格局对此后美国政制的定型具有极其深远的影响33近代以来对人类理性的过分崇拜34被一些学者当作人类理性制度设计之典范之一的美国宪法本身就没有明文规定司法审查制度马歇尔曾明确提出司法权威部门不可能有权对法律的有效性提出质疑除非这种司法审查管辖权是宪法明确规定的马歇尔支持的理论竟然是他此前曾明确表示反对的发生司法审查事件，为此后司法机关审查国会立法的合法性铺路只是一个起点，只有在这一先例为后人遵循且必须遵循时才成为制度。

此后的三十余年间，首席大法官马歇尔一直没有对国会立法进行司法审查。

此后相当长的时间里，马伯利判决的这一深远意义也一直为人们遗忘或忽略。

直到德里·斯考特一案中，联邦最高法院才再一次审查并否决了国会立法，这是司法审查作为一种制度一个原则才真正确立先例意义在诉诸和认同传统之中实际隐藏的是诉诸者和认同者自身的强烈创造欲望和能力不存在只有好处没有缺点的制度阻碍正当且必要的社会、政治变革社会在任何时候不可能只依赖某一个制度，而需要的是一套相互制约和补充的制度，这些制度不仅包括成文宪法和法律明确规定的，可能更重要的是包括了社会中不断形成、发展、变化的惯例、习惯、道德、和风俗这样一些非正式的制度。

通过考察历史来展示制度实际是如何发生的。

制度的形成不是理性设计的或具有偶然性的，并不意味着制度形成完全是随机的无需任何条件的英美法判决时有遵循先例传统，对这一制度的确立意义重大第一任首席大法官杰伊认为美国联邦最高法院是一个“缺陷很大的机构”，缺乏“活力、分量和尊严”把道德放在社会生活的合适位置1.社会转型时期的道德滑坡和不轨现象与社会转型相联系2以小农经济为基础的熟人社会转向一个以工商经济为基础的陌生人社会关系的萍水相逢化，不仅容易产生不道德的、败德的行为，而且更容易逃避各种社会制裁，包括社会舆论的和正式的制裁3社会转型很艰难，规范总是需要强制力来保证，不可能通过发布一纸文件就建立起来，人们依靠本能习俗行事，发生规范上的冲突，感到社会道德水平大幅下降，只是无法适应社会规范的多样化而已4熟人社会进一步弱化，我们已不可能重返那种夜不闭户路不拾遗的时光了5道德是一种非常个人化的实践，是在社会生活中逐步内化的，而不是可以简单传授普及的知识。

6道德实践是自愿的，带来某种物质利益损失，存在视牺牲物质利益具有更高更大价值的人。

绝大多数人都是不带贬义的机会主义者，他们在某些社会环境下的行为符合某些信条，不意味着道德水准高，而是这种行为方式对他们的生存更有利有效。

换一种环境后，如若可以轻易逃避处罚和制裁，行为就可能不道德了。

不是社会道德水准高，这类行为其实与道德无关。

这是一种现实主义的说法。

人不是仅仅靠观念就能活下去的动物。

7极少数是有着强烈道德信仰的。

社会问题不仅仅是道德问题，但道德规范应当而且必然随着人类生存条件生存环境和生存方式的变更而变更。

如孝顺，从一而终8如果人们的行为总是固执于先前的道德规范，或者一个社会的道德过于强烈，那么适应新出现的社会生产方式的行为方式就无法产生，从而没有新的道德规范，社会没有进步的希望。

所以道德的机会主义并不一定可怕，是人类创造力的体现，是适应社会的新道德规范的生长点，是社会健康发展的必要条件。

9转型社会，传统道德规范的作用应当有限，道德教育应当坚持，但不能指望太高。

更要首先注意法治。

传统道德和道德评价制裁机制不足以有效维护现代社会的有序和公平，就必须有新的社会评价和制裁机制来实现功能替代和补充10首要机制是现代法治，其强调统一性和普遍性，与工商经济社会更为相洽。

但中国社会各地区经济文化发展不平衡，独特悠久文化传统，必须在传统道德规范和道德实践基础上建立法治。

11职业道德。

投机行为。

抗辩制，律师维护当事人，可能不说真话。

人人平等，上下级关系，渎职犯罪12各种道德规范之间的冲突。

道德多元让社会更有活力，也让道德规范的制裁力弱化。

要求法治扮演更重要的角色。

法律号称价值中立道德无涉，其实不可能，仅仅放逐了道德的话语。

所以道德要放在社会生活的适当位置。

13道德多元，某种道德的进步也可能意味着退步，取决于视角。

这种说法太相对主义。

也是为了抨击那种简单的进步理论，只要是道德的就是好的，有利的，正当的，神圣的，应当不惜一切代价去追求的。

制度都不是有百利而无一害。

14一个社会进入了一个稳健的发展时期，才可能形成一套比较有效的道德规范和良好的社会风气。

少数视道德为性命的人对社会未必是好事，如烈女忠臣。

道德的建设需要时间，从个人到集体的普及，自觉接受。

这里没有不动产1青藏高原上藏民没有不动产，法律移植2不动产，普适的法律概念3牧民的生产方式不需要，人少地多，土地相对于牧人以现有方式有效使用和消费的能力来说几乎是无限的4土地概念的不重要，没有必要存在5不动产的概念需要一套法律制度运作来予以凸显支撑强化。

社会文化建制，成文法立法机关警察其他行政执法人员有组织的暴力机构法庭法官强制执行机构争端解决机构监狱建制机构和人员的有规则的活动成为有法律后果的概念6引入概念，还要引入一种生产方式相适应的观念文化和制度马克思所说等我上层建筑7在完全没有类似问题和相应概念的两个生活世界中，概念是无法翻译的，最多只能借助某些近似的因此在另一个文化看来是非常不精确的语词或是创造一个新词。

8完全意义上的法律移植绝对不可能9法治是一个配套系统，这个系统由大量的正式制度和非正式制度共同构建，相互协调才能有效运转，法律运作并不只靠法律，而总要靠其他一系列因素，包括信用道德和习俗。

10就法律制度的实际效用来说，法律和制度总是不完备的11其实，中国的法律是否是移植的，或有多大成分是移植的，这不仅不重要，甚至在我看来不是个问题。

即使最终的法治努力获得的不是原汁原味的某国法律，但只要它能促进中国的社会发展和转型，实现中国人民的富裕幸福，并为中国人民所接受和尊重。

家族的地理构成鄂西地区家族的缺失、江汉平原家族的强大、经济文化发展，人口增多土地资源稀缺武汉市等经济文化更发达地区家族的消失，出现了国家政权这样的公权力组织提供比家族更有效解决纠纷的制度法律与科技问题的法理重构1关于法律与科技的法理问题的一种界定和探讨2古代世界各国的许多在今天看来荒谬的法律制度和责任分配制度之所以发生，最重要因素之一就是当时人们对事物之间的因果关系缺乏科学的理解，甚至是无法获得科学的理解。

3引发法律制度变化的并不仅仅是自然科学发现的因果关系，也包括社会科学发现或构建的因果关系4对因果关系的重新理解导致了一般的法律制度和原则的变化。

5科学因果关系在法律上的限制6科学研究发现的因果关系，即使完全正确，也往往会形成一个无限的链条。

法律必须在某个地方切断这种因果链，基于社会共识、效率和便利，仅仅考虑或着重考虑其中某一个或几个联系，以此为基础确定法律责任的分配。

7科学研究及其发现都可能有某种局限性，如果科学自身还不非常坚实，那么建筑在不坚实的基础之上的法律制度就可能坍塌。

8法律有效率的考量，强调规则性，通过规则来大大减少判断所需要的大量精确信息科学的基本要求是具体问题具体分析，实事求是，不排除任何可能的影响因素，拒绝人为设定规则限制对具体事实的探讨9技术对法律的影响10刑讯逼供，缺乏可靠可信且便捷的刑事侦查技术11今天，随着商业交往记录日益齐全，笔迹鉴定和其他证据搜集手段日益增加，以及其他因素的发展，签字就逐渐取代或补充了指印和印玺，甚至无需签字12商业秘密，专利法，著作权法13缺乏现代科学技术的年代，人们只能将获得公正司法结果的希望更多寄托于法官个人身上，如包拯14技术发展促进人们对具体因果关系的科学探讨和判断，迷信的因果关系，科学的因果关系15在许多问题上，道德选择仍然是我们无法逃脱或回避的。