宪政主义的背景

假定你们在此聚会的一个目的是讨论宪法转型，那么，注意下面我要描述的宪法之间的不同是十分重要的。美国宪法有8,000字；南非宪法有大约105,000字；巴西宪法有160,000字。宪法文本长度的戏剧性的差异大部份是由立宪时的环境造成的。有120年历史的美国宪法是由55个富有的男性白种基督徒关在房间里写出来的，不仅如此，这些立宪会代表还需发誓保密。每当这些人离开这所房子，他们得接受武装警卫的检查，以确认他们没有随身挟带出任何便条和宪法草案条文。相较之下，南非宪法则几乎是在电视上制造出来的，尽管这种说法有些夸张。如果立宪过程有经验教训的话，我们从南非和巴西立宪中可以看出：如果一部宪法是公开制定的，各派政治力量在政治上是十分容易将自己的东西塞进宪法的。可以这样说：如果某些政治力量想在宪法中加入某些东西，那么他们便可以轻而易举地把它放进去。这样做的后果之一是宪法变得越来越长。对我来说，当你们思考宪政转型的时候，在我看来，非常容易犯的一个错误是，往往急切地把时间花在新宪法应该写些什么内容这个问题上，而对立宪时的环境如何则没有花足够的时间予以考虑，并且对立宪程序的重视也不够的。
英国宪法的上述事实告诉我们，回答什么是宪政的问题实际上是要回答一种深刻的法律理论。宪政不是一部成文宪法，理解宪政的更恰当的方式是将宪法视为一整套牢固的惯例。（Understanding）理解这一整套惯例的最好方法是将这些宪法惯例看作是对处于第一等级序列（First－Order）的政治决策进行限制的第二等级序列(Second－Order)中的一系列限制性规范。意即根据这些范围更为广泛、意韵更为深刻，我称之为第二等级序列的限制性规范为背景进行判断，即使眼下看来正确的政治决策仍有可能是错误的。
在此，我引入荷兰这个国家作为例子，尽管我在此谈论的并不局限于荷兰一个国家，在某种程度上，我要涉及“西欧”国家，涉及瑞士、涉及比利时。所有这些国家都有成文宪法。但是，在这些国家，如果发生违宪，人们无法向法院“求助”。荷兰也有一部成文宪法，上面清楚地写着哪些事情政府不许做，但是，如果政府犯规，没有任何人有能力去法院改变政府的行为和决定。这是因为在荷兰，即使有成文宪法，宪政主义或者对政府的牢固的限制性规范的作用方式也如同大不列颠、新西兰、以色列这三个国家一样。即在荷兰存在着一些宪法惯例，这些宪法惯例写在宪法之中，人们广泛认同这些宪法惯例，这些宪法惯例是不可违反的，如果违反这些宪法惯例，在政治上是不可想象的，即使人们无法向法院求助。
总结以上两个例子提供的教训并结合英国、新西兰、以色列的情况，可以看到：宪政主义作用如何，最终取决于公众对宪政主义的接受程度。但是宪政主义不能产生公众接受。宪政主义需要存在一个作为背景的，大众化的、公共接受的限制政府权力的观念作为条件，需要人们相信这些限权观念应该得到贯彻实施。
今天我在此谈论的宪政主义通常被认为与20世纪两个最伟大的法律理论家的思想相联系。这两个法律理论家一个是奥地利人汉斯·凯尔森（Han Kelsen ）另一个是英国人哈特（H.L.AHart）。这两人的最深刻的思想洞察是：法律的基础不是法律的，法律赖以建立的基础是不是法。法律赖以建立的基础是经验政治以及社会、文化上对法律统治的接受。
第一个事件发生在1957年，美国最高法院宣布“不同种族不同公立学校”制度违宪。因为它违反了宪法第14条修正案的平等保护条款。当时有许多人反对最高法院的这个判决。他们认为这是“坏宪法”和“坏政治”。其中之一是广受阿肯色州人民支持的该州州长。另一个是当时的美国总统艾森豪威尔将军。但是当阿肯色州试图抵制最高法院的判决，尝试不遵守最高法院的判决时，艾森豪威尔将军却命令军队进入阿肯色州，强制执行了最高法院的判决，尽管他本人也不同意最高法院的这一判决。
在我看来，中国的宪政转型将发生在，并且只能发生在哪些掌权者意识到如果不作为国际社会的一部份将是不可接受的的情形之下。我们现在的时代已经临近这样一个关键点上－－－由一个独立的司法机关实施成文宪法被看成是作为国际社会成员资格的必要条件。我想目前司法独立作为国际社会成员资格的条件已经较为普遍地被接受了。剩下的哪些没有成为国际社会成员的国家要做的事情则取决于他们想成为或者必须成为国际社会成员的欲望程度。
现在，让我暂时将上述三个国家撇在一边，或者实际上不再谈论这三个国家。我将你们的思路带到这三个国家，只是为了从概念上将宪政原理与叫作宪法的成文文件进行区分。尽管宪宪政原理与成文宪法是不同的，但实际上当今世界上任何一个国家，除了我在上面提到的三个国家，他们都认为将宪法惯例固定下来的最好办法是将他们写在一个单独的文件之中。我认为有趣和重要的是：在过去10－15年中，世界上发生宪政转型的国家中没有一个国家效法大不列颠、新西兰、以色列模式，尽管这些国家的不成文宪法模式能恰当运作，这些国家也可以列入恰当意义上的民主社会。非洲、亚洲、东欧或者前苏联的共和国都选择了成文宪法道路。
在今天的演讲的开始，我就说过，在过去的15年中，世界上的宪政转型国家没有一个效法大不颠联合王国，新西兰和以色列，这些国家不紧跟大不列颠联合王国的宪政模式的理由不是因为英国的宪政模式较美国的宪政模式糟糕，不是因为新西兰的宪政模式比德国的坏，这是因为，借用经济学家的术语说是，在宪政转型过程中，我们看到了“羊群行为”。大多数国家有不断增加的“欲望“也许在此使用这个词不正确，他们认为：有一部宪法、或有某种类似的宪法、或者将宪法的某些规定付诸实施，这些都是作为国际社会成员分子必须具备的条件。
当我从远距离观察中国和中国的宪政转型问题时，我目前忧虑的问题是人们草率地花费太多的时间在宪法上，似乎认为宪法本身的改变会带来政治意愿的转变，能够改变政治文化、改变政治惯例，将宪政转型看作政治转型诱因，而不是政治转型的结果。尽管如此，宪政转型还是具有重要目的，套用经济学家的一个术语就是：宪政转型有一种信号作用（Singnaling Effect）。因为宪政转型有可能向世界发出政治惯例转型的信号，即使政治惯例没有改变，宪政转型的信号也能在国际上带来反馈机制，从而带来一些政治转型的“压力”机制，一些国际惯例（International Understandings）也可能因此会产生作用。
下面让我来谈一些关于宪法的内容方面的问题。迄今为止，我所读到的有关中国宪政思想和中国宪政转型的东西大部份是关于政府的性质和转型方面的。当代世界国家立宪提供的教训更多的不是来自于美国，而是来自于世界上的其他一切国家，这些国家在立宪时面临着要诸如国家身份和国家性质认同这样一些最基本的政治分歧这样一些棘手的问题。这方面最好例子不是美国，或者魁北克与加而是加拿大。加拿大的最根本的问题是“语言问题”。是否魁北克是加拿大的一部份？拿大分成两个国家或者是一个国家？是否加拿大讲英语的国民可以将他们的意志置于讲法语的国民意志之上？（讲法语的国民亦然）这些问题在宪法术语中很好地规定了吗？我们从加拿大立宪中过程中得到的一个教训是相同的，这就是我在今天一再强调的主题的再现：如果魁北克不服从新的宪政转型，加拿大的宪政问题最终会发展到究竟是“使用强力”和“使用基础性的政治意愿”这样的复合问题上。
日本在19世纪40年代末，南非在90年代，都渴望融入国际社会，都有经济发展的需要，因此他们最后走向了宪政。有人认为日本是因为有麦克阿瑟的帮助才实行了宪政。但是南非没有麦克阿瑟的帮助也做到了，这是因为南非渴望与国际接轨。因此中国只要有经济、政治、文化发展的强烈要求，有希望融入国际社会的压力，中国也应可以实现宪政。南非是一个很好向宪政文化转型的模式。
宪政主义的背景
Fred Schauer
人们有这样一种期望，认为美国人对宪政主义具有独到见解，联系到刚才佩里教授所讲，因为我们美国人没有象中国人哪样制定一部又一部宪法，在过去的210年中，我们美国人没有制定任何一部新宪法，这一点对认识美国宪法是非常重要的。但是对我来说，进入今天的讨论的适当方式不是先谈美国宪法，而是要讨论宪政的基本原理。如果我们要对宪政的这些最基本原理进行讨论，首先要谈论的适当国家不是美国，而是大不列颠联合王国，新西兰和以色列这三个国家。
在联合王国，众所周知的是，没有女王陛下签字，议会立法不得生效。但另外一个众所周知的事实是，女王陛下在签署法律之前，不得因为她对法律的内容有不同意见而拒绝签署。讲到这儿，我觉得有趣，我希望你们也觉得有趣的是，在大不列颠联合王国，人们都知道：如果女王拒绝签署议会通过的法律，每一个人，或者几乎每一个人都会认为女王违宪，即使英国没有一部成文宪法，人们还是认为女王这样作违反了宪法。同样，在大不列颠联合王国，如果议会制定的法律规定，因为老百姓与政府各执一端，便可将老百姓关进监狱，人们会认为这样的议会立法违宪。因为，几乎不容质疑的是，所有这三个国家都坚信：老百姓的言论自由和出版自由是政府与老百姓之间达成的一种不成文的宪法惯例（Constitutional Understanding），即使没有一部成文宪法明白地写着这著名，这个事件就是1972－1974年的水门事件。这个事件是最高法院披露出来的一个丑闻事件的一个部份。最高法院下令当时的美国总统尼克松交出涉案的文件和录音带。一俟法院下令，在不到24小时之内，尼克松便通过他的律师指出：他不会遵从法院命令。尼克松这种政治上孤注一掷的做法引发了公众强烈抗议。尼克松被迫立即宣布他将遵守最终强迫他下台的法院命令。
现在，一旦我们更多地明白了宪政实际上怎么一回事，美国模式在当代世界便显得不那么特别重要的了。虽然在美国、加拿大以及世界上其他一些国家，宪法是靠最高普通法院实施的，但美国模式仍然是处在上升态势的不多见的和稀有的模式。
当今世界上居于主导地位的模式是“宪法法院模式”，它源于德国。这种模式已经被大部份东欧国家、大部份前苏联共和国以及非洲国家接受。这种模式的特点是：宪法法院的唯一工作是解释宪法。采取这种模式的理由之一是：虽然宪法是国家的最高法律，但是同样重要的是必须承认宪法到底不是普通的法律，它的解释除了需要解释普通法律所需要的技能外，还有更高的要求。宪法的解释涉及到经济、哲学、政治等一系列更深刻的问题，这些问题从只需要普通技能的法律解释角度看难度较高，因此，需要设立单独的法院来对宪法进行解释。
当然，更为常见的是，美国宪政模式是当今世界上一个正在增长上升的模式。但是，归根到底，所谓美国宪政模式的成文宪法是指如果成文宪法被违反了，会有一个法院出来宣布宪法被违法了。但是，尽管美国解释成文宪法的法院可以说政府行为是违宪的，因此是非法的和无效的，但是对宪政文化的存在来说，还需要更多的要素。只要当公众广泛地相信政府必须按照法院所说去作为或不作为的时候，整个宪政文化结构才算存在。在美国宪政文化中，政府不遵守法院判决同样是政治上不可接受的，因此也是不可想象的。尽管法院没有军队可供调遣，无法使用警察力量，也没有任何强大的能力去实施判决。在这方面，美国在21世纪发生了两个最重要的并不属于宪法判例的宪法事件。