国际化背景下知识产权的刑事法保护———第三届当代刑法国际论坛会议综述

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国际化背景下知识产权的刑事法保护———第三届当代刑法国际论坛会议综述《法制日报》 2009.12.23
国际化背景下知识产权的刑事法保护
———第三届当代刑法国际论坛会议综述
□刘炯
随着知识经济的到来和经济全球化进程的不断深入，知识产权日益成为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素，成为建设创新型国家的重要支撑和掌握发展主动权的关键。

如何运用刑事法律手段保护知识产权，是国际范围内需要关注并加强研究的一项重要课题。

为此，北京师范大学刑事法律科学研究院与德国马普学会外国刑法与国际刑法研究所于2009年12月13日至14日在泰国曼谷联合举办了以“国际化背景下知识产权的刑事法保护”为主题的第三届“当代刑法国际论坛”。

本次论坛得到了中国法学会刑法学研究会、国际刑法学协会中国分会的积极协助和国际著名知识产权保护组织商业软件联盟的大力支持。

出席论坛的十余个国家和地区的五十余位中外知名刑事法专家学者围绕“国际化背景下知识产权的刑事法保护”的主题，就知识产权刑事法保护的理念与刑事政策、各国关于知识产权的刑事法保护等问题进行深入地研讨。

知识产权刑事法保护的理念与刑事政策
运用刑事法手段保护知识产权，首先应树立科学的基本理念和确立合理的刑事政策。

北师大刑科院吴宗宪教授提出，加强知识产权的刑事法保护，须确立三大基本理念：第一，从保护力度来看，应树立逐步增强保护的理念；第二，从保护手段来看，应坚持多种保护相结合的理念；第三，从保护目标来看，应贯彻体现公平正义的理念。

只有遵循上述基本理念，才能确立恰当的知识产权刑法保护制度。

北师大刑科院王志祥教授认为，知识产权的刑事法保护应与其他部门法(如行政法、经济法)保护协调一致，做到国内立法与相关国际标准的衔接有度，兼顾刑事立法与刑事司法的有机统一。

南开大学法学院张心向副教授主张，在知识产权的强制保护方面应严格区分侵犯知识产权的行政违法行为与行政犯罪行为，并在两者的行为规范形式上进行类型化整理，为两者的区分提供现实类型模板、理想类型模板、权威类型模板。

北师大刑科院郭理蓉副教授认为，知识产权犯罪刑事政策是知识产权保护与社会进步、国家利益、刑法谦抑等诸方面多重博弈的结果，完善我国知识产权犯罪刑事政策，在实体方面，犯罪化应当审慎，不同对象区别对待、强弱有别，合理配置刑罚；在程序方面，应调整追诉政策，扩大自诉案件范围，充分调动权利人的积极性，形成打击知识产权犯罪的合力。

国外关于知识产权的刑事法保护
各国关于知识产权的刑事法保护虽有所不同，但不乏成熟的经验和先进的理论。

德国慕尼黑大学舒奈曼教授指出，侵权行为已变得如此容易、多样并且几乎成为常态，因而只有刑法才能明确树立重要性和严肃性。

这对保护法益、指引社会遵守禁止性规范和培养人们的道德观念都会起到作用。

俄罗斯莫斯科国立法律科学院巴尼娅托夫斯卡娅教授等认为，刑事法律不能忽视知识产权这种新型权利(法益)的存在，必须对现行法律进行相应修改，但也不能将智力权利领域的所有民事违法行为都规定为刑法禁止规范，而是应当根据刑事法律的任务对这些关系的刑事政策意义进行衡量分析，刑法只调整那些不可宽恕和无法容忍的侵犯知识产权的行为，同时在犯
罪化时也需制定科学的标准与依据。

俄罗斯科学院杜巴维克教授从生态环保角度认为，非法使用商标行为给公民周围环境和生态权利的法律保护增加了危险，不仅阻碍了无污染产品的生态化生产，而且破坏了为保证产品生态性能而投入额外资金的其他生产者的竞争能力。

因此，极有必要对这类违法行为的一般特征进行具体化，尤其应借助“使用个性化手段”这一概念来实现这种具体化，即此类“使用”可以发生在各种商品的制作、广告、运送、保存、传播中及提供服务和完成工作中。

希腊亚里斯多德大学阿希姆安德里特教授指出，从文化产品的意义上讲，大范围的刑事化会冻结文化的创造力和灵感之间有价值的互动。

如果必须采取干预措施，那么刑事制裁较之民事途径只能是次优选择，因而刑事保护作为最后的手段并不是越多越好，而是应该在保护所有权和鼓励创作之间寻求一个最佳平衡点。

韩国比较刑事法学会会长李延元教授在分析韩国《产业技术泄露防止法》中对于产业技术泄露的处罚规定后认为，不应将不正当取得者使用或公开所取得产业技术的行为视为独立的犯罪行为；应将产业技术泄露行为界定为“未经授权泄露产业技术的行为”；善意取得非法泄露、掌握的产业技术后的恶意使用和公开行为只应适用于调查机关对此无法提出反证的情况，对其刑罚配置应与能够提出反证的“非法掌握产业技术行为”有所区别；对于和产业技术泄露相关的过失行为，即便属于重大过失也不应适用刑事处罚。

商业软件联盟副总裁兼亚太区总监杰夫·哈迪先生认为，软件产业的发展高度依赖对软件知识产权的有效保护。

企业最终用户盗版是对软件产业伤害最大的一种盗版行为。

根据TRIPS 协议的要求，商业规模的盗版应受刑事制裁，企业最终用户盗版属于此范畴，应追究刑事责任。

刑事制裁是降低和减少盗版的最有效手段。

亚洲多数国家和地区，包括中国台湾和香港，都对企业最终用户盗版追究刑事责任。

建议中国大陆在刑法或司法解释中明确对企业最终用户使用盗版软件予以刑事制裁。

中国关于知识产权的刑事法保护
在国际化背景下，如何完善中国关于知识产权的刑事立法，是中国学者关注的重点问题。

北师大赵秉志教授针对我国侵犯商业秘密罪的立法完善问题，提出“三改三不”建议。

所谓“三改”是指：取消刑法典第219条第2款中第三人过失侵犯商业秘密罪的规定，将该款修改为“明知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”；将刑法典第219条第1款对侵犯商业秘密罪规定的定罪情节“给商业秘密的权利人造成重大损失”和加重量刑情节“造成特别严重后果”，分别修改为“给商业秘密的权利人造成重大损失或者有其他严重情节”和“造成特别严重后果或者有其他特别严重情节”；在刑法典第219条中增加“为境外窃取、刺探、收买或者非法提供商业秘密的，应当从重处罚”的规定。

所谓“三不”是指：不宜增设过失泄露商业秘密罪；不应也不必通过修改刑法的方式解决应否降低侵犯商业秘密罪的定罪标准问题；不宜提高侵犯商业秘密罪的法定最高刑。

中南财经政法大学刑事法学院夏勇教授提出应注意刑法介入知识产权领域的有限度性，避免走入单纯以社会危害性作为犯罪化标准、一味追随或者顺从外国做法、违背罪刑法定原则等误区，以防止过快犯罪化所带来的负面作用，并认为应把知识产权的刑事法保护工作重点放在加大执法和司法力度方面。

北师大刑科院李希慧教授认为，就现行三种知识产权刑法保护立法模式而言，“结合型”立法模式不利于实现法律之间的协调统一，“集中型”立法模式的指导思想又难以实现，因此“分散型”立法模式是我国知识产权刑法立法的最佳模式。

这种立法模式既符合侵犯知识产权犯罪所体现的行政犯属性，又能充分适应知识产权制度的开放性特征。

吉林大学法学院徐岱教授在分析现有知识产权保护在刑事实体法和刑事程序法方面所面临
的困境后，提出以下3条可供参考的完善路径：通过司法解释，增强惩治知识产权犯罪的司法操作性；通过立法解释，提升惩治知识产权犯罪的刑法解释体系的缜密性；通过刑法修正案，提高惩治知识产权犯罪的明确性和稳定性。

北师大法学院张远煌教授提出了强化立法保护的对策思路：采取行为犯的立法模式，强化刑法的预防功能；扩大侵犯商标权行为的犯罪化范围，加大对驰名商标的保护力度；降低追诉标准，加大打击商标权犯罪力度；第四，调整刑罚结构，增设罚金刑和资格刑。

中国人民大学法学院黄京平教授认为，中国知识产权犯罪的立法方式及最高司法机关的司法解释权力为司法适用环节适当加大或适时调整对知识产权犯罪的惩处力度，提供了必要且有效的操作空间，如《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》对刑事立法所规定的具体知识产权犯罪的定量要素适时调整，降低了入罪的基本数量标准，因此，今后应重视运用司法解释解决惩处知识产权犯罪实践中出现的问题。

北师大刑科院卢建平教授主张，在判断“相同”商标前必须厘清客观认识和客观事实、相关公众和特定主体这两对基础范畴，认为刑法规范中的“相同”并不是完全的客观存在的“相同”，而是事实上在一般认识中的“相同”。

对两个商标相同与否也应由司法人员以相关公众在事实上的一般认识为准来裁决，而非以自身或者其他专业人员的知识经验为基础。

他建议，在罪刑法定原则的约束下，应将对于商标犯罪中的“相同”适当扩张到“基本相同”。

最高人民检察院检察理论研究所张智辉教授提出，对计算机技术的保护不应仅仅局限于对软件著作权的保护，还应包括以下两个方面：一是对与计算机软件的应用密切相关的计算机系统的保护；二是对计算机系统数据的保护。

兰亭序
永和九年，岁在癸丑，暮春之初，会于会稽山阴之兰亭，修禊事也。

群贤毕至，少长咸集。

此地有崇山峻岭，茂林修竹；又有清流激湍，映带左右，引以为流觞曲水，列坐其次。

虽无丝竹管弦之盛，一觞一咏，亦足以畅叙幽情。

是日也，天朗气清，惠风和畅，仰观宇宙之大，俯察品类之盛，所以游目骋怀，足以极视听之娱，信可乐也。

夫人之相与，俯仰一世，或取诸怀抱，晤言一室之内；或因寄所托，放浪形骸之外。

虽取舍万殊，静躁不同，当其欣于所遇，暂得于己，快然自足，不知老之将至。

及其所之既
倦，情随事迁，感慨系之矣。

向之所欣，俯仰之间，已为陈迹，犹不能不以之兴怀。

况修短随化，终期于尽。

古人云：“死生亦大矣。

”岂不痛哉！
每览昔人兴感之由，若合一契，未尝不临文嗟悼，不能喻之于怀。

固知一死生为虚诞，齐彭殇为妄作。

后之视今，亦犹今之视昔。

悲夫！故列叙时人，录其所述，虽世殊事异，所以兴怀，其致一也。

后之览者，亦将有感于斯文。