刑法机能问题研究

刑法机能问题研究
[摘要]刑法的机能是指刑法作为一个有机整体在其运行过程中所发挥的和可能发挥的积极作用，研究刑法的机能具有理论和实践意义。

刑法的机能有两个：法益保护机能和人权保障机能。

在现代社会，作为“公民自由大宪章”的刑法，其根本价值在于最大限度地缩限国家肆意的刑罚权，保障犯罪嫌疑人、被告人、犯罪人乃至全体社会成员的人权。

当刑法的法益保护机能与人权保障机能发生冲突的时候，应首先考虑人权保障机能的维护。

[关键词]刑法机能；法益保护机能；人权保障机能
刑法机能又可以称为刑法功能，是指刑法作为一个有机整体在其运行过程中发挥的以及可能发挥的积极作用。

一、研究刑法机能的必要性
以前的德、日刑法则侧重于刑法的解释理论，将研究的重点放在犯罪论体系以及一些基本的概念制度上，特别是犯罪构成体系。

犯罪构成理论诞生不过一百多年，但是却有二阶层、三阶层、四阶层、五阶层等多种学说，而且制度设计十分精细，不断推陈出新。

虽然也有学者研究刑法的机能，但大多都是从刑罚的机能人手，并没有从刑法整体角度上去研究。

直到20世纪60年代，日本学者平野龙一才提出解释刑法或者犯罪论的理论构成应当从刑法的社会机能如何的角度来加以展开。

现在，刑法的机能问题受到越来越多的学者的重视，对于刑法机能问题的研究也越来越深入，并成为研究刑法其他问题的一个前提。

有的日本学者，比如阿步纯二甚至提出没有考虑刑法机能的刑法解释和理论构成是盲目的犯罪论，不具有现实的或者社会的根据。

研究刑法机能有何必要性?笔者认为应当从以下几个方面进行分析：
(一)理论上的必要性
位于刑法犯罪论、刑罚论之前的刑法机能所起到的作用并不是显而易
见的。

它是通过影响立法、执法、司法等刑法适用的各阶段的机制观念来
起作用的，说它是形而上的东西并不为过。

刑法作为一种社会控制手段，正在发挥或应当发挥的作用是什么?这
一问题将会影响对于犯罪论体系的理解，会影响刑罚观念及刑法的解释理念。

有的学者认为刑法的机能就是刑法的任务，是“惩罚犯罪，保护人民”：而有的学者则认为刑法的机能有法益保护与人权保障机能，并且认
为二者并不是等同的，并将人权保障作为先于法益保护的机能。

以上两派
学者机能观的不同或多或少地会影响到他们关于犯罪论、刑法论甚至刑法
分论的解释与研究。

因此，确立合理的刑罚机能观念，并以此作为理论的
基点之一对其他的刑法学问题展开研究，将合理的刑罚机能观贯彻到刑法
的问题中去，这将是大有裨益，并且也是十分必要的。

(二)实践上的必要性
刑法有其滞后性、僵硬性等特点，而现实生活是多姿多彩、变幻莫测的，我们很难预料现实生活中会出现什么样的情形。

如何以刑法的不变应
现实中的万变?这就需要实践中的刑法适用者们有自己的原则、立场。

合
理的原则、立场的确立可以使得刑法适用者拨开纷繁复杂的表象，看到问
题的实质，进而保证刑法的公平有效适用。

合理的刑法机能论对于这种原则、立场的确立至关重要。

如何理解刑
法究竟起到什么作用这一问题会在很大程度上决定现实中适用刑法的尺度。

如果认为刑法的作用是统治阶级镇压犯罪的工具，则在使用刑罚上会不加
吝惜，而如果认为刑法的最重要机能在于人权的保障则会相对“温和”许多。

因此，不论是从理论上还是从实践上，研究刑法的机能都是十分必要的。

以不合理的刑法机能观作为支撑的刑法理论和刑法适用将难以适应法
治社会的要求，以合理的刑法机能观作为指导则会保证刑法理论与刑法实
践朝着正确的方向发展。

二、刑法机能的内容
(一)学界通说
三机能说认为，刑法的机能是规范机能、法益保护机能和人权保障机能。

三机能说在国内和国外都是学界的通说。

1.规范机能
刑法的规范机能是指刑法规制人的行为的机能，是通过刑法规范而发
生的效用。

规范机能又可以分为评价机能和裁判机能。

(1)评价机能
法具有评价、预测、教育、强制等作用，刑法也不例外，刑法首先是
一种评价行为性质的行为规范，评价行为是否是刑法所允许、行为是否构
成犯罪、罪轻还是罪重。

这种功能就是刑法的评价功能。

刑法将一定的行
为规定为犯罪。

并对不同的犯罪行为规定不同量的刑罚，表明刑法否定该
行为的价值。

(2)裁判机能
裁判机能是针对于司法者而言的。

刑法规范不仅是行为人的行为规范，同时也是刑法适用者的裁判规范。

司法实践中，法官们应当根据刑法的规
定进行定罪量刑。

在刑法所确定的范围内动用国家的刑罚权。

这是罪刑法
定原则法律主义的要求，司法者只能根据成文法律的规定定罪量刑，不允
许法官法外定罪、法外量刑。

以立法权来限制司法权，防止司法权肆意扩张，侵害公民的合法权利。

因此，从这个角度来讲，刑法规范也是司法者
判定行为人行为性质的依据，是防止司法肆意的裁判规范。

2.保护机能
保护机能就是对法所保护的利益进行保护的机能。

李斯特认为：“法益，是法所保护的利益，所有的法益都是生活利益、个人的或者共同社会
的利益：产生这种利益的不是法的秩序，而是生活；但法的保护使生活利
益上升为法益。

”
3.保障机能
刑法的保障机能又称人权保障机能，是指刑法所具有的限制国家刑罚
权的肆意发动、维护公民的自由权利不受剥夺的机能。

古代刑法中并没有
关于人权保障的思想，只是到近代以后，随着民主政治不断发展，罪刑法
定原则在刑法中得以确立并贯彻到刑法规定当中。

成为刑法最重要的基本
原则。

罪刑法定原则是对个人权利极其关怀的一项原则，不管是罪刑法定
原则确立之初的形式的侧面，还是到以后逐渐发展出来的实质的侧面，其
思想的根源都是对个人权利的保障。

这里的个人不仅包括犯罪人本人还包
括社会的每一个公民。

通说认为刑法的保障机能表现在以下两个方面：
(1)刑法对犯罪人权利的保障
在专制社会，犯罪人与刑法处于直接对立的状态。

刑法就是为了打击、惩罚犯罪人，公民一旦被控有罪，便丧失了一切权利，受到非人的待遇。

因此，在专制社会中，刑法对于犯罪人而言就是一个冷冰冰的惩罚工具。

根本就无法奢望刑法对犯罪人的关怀。

随着启蒙思想的传播和罪刑法定原
则的确定，刑事被告人的权利越来越多地被刑法所承认并予以保障。

刑法
保障无罪的人不受刑事追究，保障有罪的人不受非法追究。

(2)刑法对其他公民权利的保障
罪刑法定原则下的刑法不仅保障犯罪人的人权，而且保障全体公民不
受国家权力的非法侵害。

国家掌控下的刑罚权天然地有向外扩张的本能，
如果对此不加限制，刑法就会不断地侵蚀普通“善良公民”的权利，限制、缩小他们自由的范围。

(二)对通说的反思
通说是三机能说，国内外很多学者都支持这种
观点。

支持三机能说的学者认为规制机能、保护机能以及保障机能全面、妥当地概括了刑法所具有的机能。

但是。

笔者认为三机能说中的规范
机能所包括的评价机能和裁判机能实际上都是刑法人权保障机能的内容。

1.罪刑法定原则要求刑法应当对犯罪及其法律后果做出明确的规定，
应当为人们所知。

这样人们才能够根据刑法的规定来衡量、预测自己行为
的性质和后果，才不致陷入因不知法而不知如何行为的恐慌不安之中，不
致因不明确行为的界限而使行动自由受到限制。

这是保障犯罪人以及社会
其他公民人权的需要。

因此，让人们对自己的行为以及行为的后果有预期
是保障公民人权的体现，评价机能也就体现为刑法的人权保障机能。

因此，笔者认为规范机能中的评价机能是刑法保障人权的内容之一。

2.罪刑法定原则的法律主义或成文法主义不仅要求规定犯罪及其后果
的法律必须是明确的成文法律，而且还要求这些法律得到法官的严格执行，法官应当根据成文刑法的规定定罪量刑，法官不能违法，不能法外定罪、
法外量刑。

规机能中的裁判机能的基本内涵也是要求司法官严格遵循制定的刑法定罪量刑。

“刑法对司法工作人员来说，作为一种裁判规范，成为犯罪认定和罪刑使用的指标，这些无非是刑法规范的机能”。

罪刑法定原则是在刑事古典学派的推动下确立起来的，并成为刑法最重要的原则。

刑事古典学派以个人自由为其价值取向，认为如果对司法权不加限制的话，司法权就必然会擅断、专横，并认为立法可以解决司法权容易擅断专横的问题。

刑事古典学派的代表人物贝卡里亚认为法官没有解释法律的权力，解释法律的权力只属于立法机关，法官只是适用法律判案的工具。

刑事古典学派之所以提出这样的观点，是因为司法的肆意专横会导致对于公民个人自由权利的侵犯，要求法官严格依据成文刑法典定罪量刑至少可以保证公民的个人权利在形式上得到保障。

因此，以立法权限制司法权归根结底还是为了保障人权。

而刑法规范机能中的裁判功能实际上也是为了保障公民的个人权利免受来自司法机关专横独断的侵犯，也是刑法人权保障机能的内容之一。

(三)本文的观点
基于以上的分析，笔者认为，刑法的机能体现在两个方面：法益保护机能和人权保障机能。

1.法益保护机能
法益保护机能主要立足于犯罪行为所指向的对象，是以刑事的被害方为主要着眼点。

这里的刑事被害方包括公民个人被害人、社会被害人以及国家被害人。

法益保护机能是通过适用刑法本身就可以直接达到的。

(1)为什么将对法益的保护作为刑法保护的机能?
刑法是保护法益还是维持伦理是刑法学界一直以来争论的问题之一。

法益保护论者认为设立刑法的目的是为了保护法所应当保护的利益，单纯
违反道德的行为不应当作为犯罪来处理。

比如同性恋、通奸、兽奸等行为
在法益保护论者看来仅仅是违反了社会的伦理道德，并没有给他人的利益
造成实质的损害，因此不应当作为犯罪处理。

而在伦理维持论者看来，这
些行为虽然没有侵害他人法益，但破坏了社会道德秩序，因此应当作为犯
罪处理。

但是，伦理道德并没有一个明确既定的标准。

什么样的行为是违反了
道德规范?违反到什么程度应当给予处罚?伦理维持论者对此并没有给出明
确的答案。

道德规范的内容实际上是没有边际的。

在社会生活中，新的伦
理道德规范会不断产生，但人们不可能一下子就能完全接受新的道德规范，必然要经历一个由接触到斗争再到接受的过程。

在一种道德规范没有被大
多数人所接受之前，这种道德规范仅仅是一部分人的个人道德。

与之相反
的是，旧的道德也会因为其逐渐被淘汰，在大多数人不将其视为道德规范后，仍然有个别人或少数人将其视为道德规范。

多数人都有自己做人的特
定道德准则，特别是在价值多元化的现代社会更是如此。

日本学者平野龙
一认为，在现代社会，人们的伦理道德观是不同的，伦理是一个相对的概念。

社会对于不同的伦理价值观应当持相对宽容的态度，法律应当允许和
保障具有不同价值观的人共存。

刑罚是一种重大的痛苦，不是维持伦理的
适当手段。

如果认为刑法的任务是维护社会伦理，则容易导致在刑法的名
义下，强制人们服从自己的价值观。

所以平野龙一认为，原则上只能是当
行为造成了对他人的严重侵害或者有侵害的危险时才能适用刑法，德国学者H.Otto也认为刑法是保护法益的法，是一部“法益保护法”。

“无法益保护，就无刑法，换言之：倘无法益受到侵害或危险，则
无刑罚的必要性”。

这是因为，“不论在自然状态还是在国家状态之中，
人都是按照自己的本性的法则行事，着眼于自己的利益”。

国家是人民利益的保护者，国家制定刑法的目的是为了增进和保护人民的利益。

犯罪的本质、违法性的实质就是侵害或威胁法益，而不是违反了伦理道德。

用刑法来惩罚犯罪人并不是因为对犯罪人的憎恨，而是因为他们侵害或威胁了法益。

使用刑罚是为了防止犯罪，防止对法益的侵害或者威胁的类似行为再次发生，
笔者认为，如果坚持伦理维持的观点，就容易在伦理道德这样一个极为模糊的概念的掩盖之下肆意扩张刑罚权的适用，这样的刑法很容易沦为社会政治的工具。

因此，刑法应当具有的是法益保护的机能而不是伦理维持的机能，
(2)法益保护理论
“法益”其实也并不是一个十分明确的概念，在刑法理论中，对法益的概念存在很大的争论，法益理论“还属于刑法中最不精确地得到说明的基础问题”。

法益概念起源于19世纪初期，是在对权利侵害说进行批判继承的基础之上发展起来的。

在启蒙思想家们天赋人权、社会契约等观念的影响下，费尔巴哈提出了权利侵害说，其基本内容是，犯罪在本质上是对他人权利的侵害，刑法的制定是为了保护已被犯罪所侵害或者可能被犯罪侵害的权利。

1834年，毕尔巴模发表了《犯罪概念的权利侵害的必要性》一文，对权利侵害说进行了批判。

毕尔巴模认为，法益并不是一种权利，而是以国家强制力保护的个人或集体享有的、在自然意义上可能会受到伤害的实体利益。

而后的宾丁和李斯特对法益的概念进行了展开，将法益提升为刑法体系的概念，促进了法益理论的发展。

宾丁的法益说被称为“状态说”。

宾丁认为，“规范之所以禁止引起某种结果，是因为所禁止的行为可能造成的与法的利益相矛盾的状态，而另一方面，行为前的状态
是与法的利益相一致的：不应通过变更而被排除的所有这些状态，具有法的价值，这就是法益”。

李斯特的第一版《刑法教科书》将法益分为个人法益、社会法益和国家法益三种类型。

在此基础上，李斯特提出了犯罪类型四分法，即对个人法益的犯罪、对社会法益的犯罪、对国家法益的犯罪以及对拟制法益的犯罪。

法益保护理论的作用是：一方面向司法机关提供了认定犯罪的具体标准，没有法益侵害就不应当认定行为为犯罪行为：另一方面也明确了司法机关认定犯罪的基本步骤：“对于刑事违法行为，不能到规范以外去寻找它的构成犯罪的实质根据；而只能在
首先确定该行为在形式上是违法以后，才能在规范内去证明它侵害了立法者所要保护的现实利益。

”刑法的法益保护机能就是以法益理论为基础建立起来的，是法益理论在整个刑法体系贯彻的表现之一。

(3)法益保护机能的内容
刑法的法益保护机能体现为对个人法益的保护、对社会法益的保护和对国家法益的保护。

对这三种法益的保护在刑法的分则中都能找到相应的条文。

这里存在的一个问题是：社会秩序是否是法益保护的内容?在论述刑法机能时，对于社会秩序与法益的关系有三种不同的观点：一种观点是认为秩序包含法益，如日本学者大冢仁就持此观点。

另一种观点将法益与秩序并列起来。

如我国台湾地区学者苏俊雄认为：“现代刑法之存在，还有三项基本的功能与任务，即维持社会秩序，制裁暨防犯罪，保护法益及社会伦理的行为价值。

”第三种观点认为秩序是法益的内容。

如日本学者内藤谦认为，维持秩序并不是对社会成员的生活利益或法益的保护，而主要是强调对现存的社会秩序，整体状态的维护，故不宜将法益包含在秩序概
念当中：当某种秩序属于社会成员的生活利益时。

将这种利益归入法益较
为合适。

笔者认为第三种观点比较合理，当某种社会秩序的维持是为了增进和
保护个人、社会或者国家的利益时，这种秩序本身就是一种法益。

因此，
我们没有必要单独将秩序维持机能列出来作为刑法的机能内容之一。

但是，不是所有的现存秩序都是法益的内容。

秩序的内容非常抽象和宽泛，伦理
秩序也是秩序的一种，但是单纯的伦理秩序不值得刑法加以保护，不能成
为法益保护机能的内容：另一方面，由于社会生活的不稳定性，社会秩序
处于不断变化当中，新的秩序不断建立，旧的秩序可能消失，在这种情况下，旧的秩序不能成为刑法保护的法益，而适应社会成员生存和发展的新
秩序才能成为刑法保护的法益。

2.刑法的人权保障机能
与法益保护机能不同，人权保障机能需要通过刑法预先设置相应的制
度才能起到保障的作用。

人权保障机能与刑法的罪刑法定原则密切相关。

(1)刑法对犯罪人权利的保障
犯罪人实施了侵犯法益的行为，是应当受到刑罚处罚的对象，但是，
犯罪人的权利也是应当得到相应保障的。

因为，不论犯罪人有多么穷凶极恶，一旦被绳之以法，在强大的国家刑事法律机器面前都显得极其渺小。

如果不注重犯罪人权利的保护，则犯罪人极有可能成为国家刑罚权滥用的
对象，而变成一个被害者。

在古代专制社会，犯罪人一旦被控有罪，便丧
失了一切权利，甚至做人的基本人格都没有。

在“刑不可知，威不可测”
的年代，人们甚至在毫不知情的情形下就被告知有罪而被定罪处刑。

西方
中世纪以后，随着启蒙思想的传播，刑事古典学派逐渐成为刑法理论的主
流学派，在刑事古典学派的积极主导下，罪刑法定原则得以确立。

罪刑法
定原则强调对于犯罪人权利的保障，犯罪人的很多权利在法律上予以承认并受到保障。

刑法对犯罪人权利的保障体现在以下几个方面：事先明确规定犯罪及其刑事责任，让犯罪人在实施犯罪行为之前能够知道自己行为的性质和后果，刑法不仅为犯罪人提供了指引、评价自己行为及其后果的参照标准，也为司法机关的活动划定了界限，司法机关应当严格依据成文刑法的规定定罪量刑。

法官没有创制法律的权力，法官的一切裁判活动都应当有法有据，至少在形式上保证“无罪的人不受刑事追究，有罪的人不受非法追究”。

另外，随着罪刑法定原则的不断发展，学者们认识到单纯靠限制司法权并不能从根本上保障犯罪人的权利，立法权也有可能肆意扩张。

如果立法机关所立的法是“恶法”，那么这种法即使得到了司法机关不折不扣的执行，也会对犯罪人的权利造成不应有的损害，而有时这种损害比司法权专横带来的损害更为严重。

因此，成文刑法本身也应当具有合理性。

罪刑法定原则的实质层面要求刑法规定应当具有明确性，并且刑法法规的内容是正当的。

明确性原则要求立法者应当明确地固定刑法法规，把立法的旨意和刑罚权的界限明确地表达出来，使普通公民对法律有一个清晰的认识，并使司法机关在充分理解法律的基础上，准确地适用法律。

如果法律规定含混不清，那么司法机关在适用法律时就很可能凭借其主观好恶任意地解释刑法，这样就极易导致司法擅断。

罪刑法定原则要求“法”应当符合法的基本价值，即对公平正义的追求，禁止处罚不当罚的行为，禁止不均衡的、残虐的刑罚。

(2)刑法对其他社会公民的保障
刑法的人权保障机能不仅包括犯罪人的人权，而且还包括其他社会公民的人权，不仅针对犯罪人，还应当针对普通的公民。

刑法不仅要从形式
上即司法层面保障无罪的人不受刑事追究，还应当从实质上即立法的层面保障无罪的行为不被认为是犯罪，
(3)刑法的人权保障机能与罪刑法定原则
罪刑法定原则在刑法中得以确立使得刑法规制的对象由作为刑罚的承受者的犯罪人转向了行使刑罚权的国家。

将人权保障机能作为刑法的首要机能是罪刑法定原则的内在要求。

罪刑法定原则最初的旨意就是以立法权来限制司法权的专横。

体现为对司法的不信任，指出司法官应当根据国家立法机关制定出来的定型化的法律来裁判，不允许司法官法外定罪，法外量刑。

传统罪刑法定原则的法律专属主义、禁止事后法与禁止类推解释等内容所体现的旨趣都在于用立法制约司法，用权力制衡权力，为公民预测自己的行为提供可能性，从而达到保障公民基本人权的目的。

随着罪刑法定原则的进一步发展，人们发现以立法制约司法不是万能的。

于是罪刑法定原则又派生出了对国家刑事立法权制约的内容，即由形式层面的罪刑法定衍生出了实质层面的罪刑法定。

实质层面的罪刑法定要求刑法法规应当具有明确性，要求规定犯罪的法律条文必须是明确、具体和确定的，不能含糊其辞、模棱两可。

实质层面的罪刑法定原则还包含刑法法规实质正当的原则。

实质正当原则要求刑事立法在衡量一个行为是否应当犯罪化、如何设定刑罚时，应斟酌考量其必要性和合理性，以使所制定的刑法法规不仅在形式上具有合理性，符合罪刑法定形式层面的要求，而且在内容上具有正当性。

刑法法规实质正当原则首先禁止处罚不当罚的行为，没有法益侵害或较小法益侵害而不需要动用刑罚来加以处罚的行为，基于刑法谦抑性的要求而不予处罚。

其次是禁止不均衡、不人道的刑罚，刑罚的轻重与犯罪的危害程度、。