刑法溯及力适用问题研究——兼与民法、行政法比较

刑法溯及力适用问题研究——兼与民法、行政法比较
作者：陈洪兵
来源：《法治研究》 2016年第4期
陈洪兵**
摘要：法的安定性及信赖利益保护是法不溯及既往原则的法理根据。

从理论上讲，司法解释应与所解释的法律同步适用，无所谓溯及力问题，但因为中国语境下的司法解释往往具有准
立法性质，刑事司法解释从旧兼从轻乃实然的选择，民事司法解释应以是否侵犯一般人的信赖
利益决定是否溯及适用。

《刑法》第12 条第1 款中的“处刑较轻”，是指应选择适用对行为
人最为有利的法律，因而即便不直接关涉定罪量刑的所谓刑罚执行方式、程序性规定的变更，
也可能影响溯及力适用。

除继续犯外的所谓跨法犯，不应整体适用新法。

实行行为的性质直接
影响溯及力适用。

行为时不同于犯罪成立之时，滥用职权、玩忽职守时为行为时，而非重大损
失发生之日。

关键词：溯及力民刑比较信赖利益处刑较轻行为时
一、问题的引出
我国首次在1979 年刑法中规定了“从旧兼从轻”刑法溯及力适用原则，1997 年刑法予以
承袭，①之后2000 年，我国首次在宪法性法律文件《中华人民共和国立法法》（以下简称
《立法法》）中确定了“从旧兼有利”溯及力适用原则。

②至此，以法不溯及既往为原则、有
利法律溯及为例外的法的溯及力适用原则已基本确立。

但一直以来，除刑法学界围绕刑法司法
解释所谓溯及力问题有些争论外，连以“理论的理论”自居的法理学界，也因为溯及力问题过
于琐碎而且有时间限制，而没有系统地研究法的溯及力问题。

③民法学界也只是因为2011年7 月4 日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第7 条规定出台，才开始对民法溯及力问题展开讨论。

尽管官方宣称我国已于2010 年形成中国特色的社会主义法律体系，但由于我国现在正处
于社会剧烈变革、各种社会矛盾高发、既得利益群体激烈博弈的时代，我国社会必然会从立法
时代进入频繁修法的时代，而法律的频繁变更，决定了研究法的溯及力问题十分必要和迫切。

加之，世界上没有哪一个国家像中国这样离开司法解释就不能办案，因而存在数量远超法律条
文且频繁修改的司法解释。

无论对司法解释持何种态度，不可否认的是，我国司法解释事实上
具有准立法的性质，一律溯及既往，难免损害公民的信赖利益和对于法治的信仰。

④此外，刑
法溯及力以有利于被告人为原则（既判力优于溯及力除外），是偏一的价值选择，⑤然而，民事、行政法律关系中存在利益相互冲突的双方，《立法法》第84 条确定的从旧兼“有利”原
则到底对谁有利，对一方有利往往意味着对另一方不利。

故而，民法、行政法中的溯及力问题
不可能完全照搬刑法溯及力适用原则处理。

本文试图通过刑法与非刑事法律溯及力适用的比较，研究解决刑法溯及力适用中的具体问题，同时为其他部门法处理溯及力问题提供参考借鉴。

二、法不溯及既往原则的法理根据
我国直到1979 年制定刑法典时才确定了“从旧兼从轻”的溯及力适用原则，其后首次在2000年通过的宪法性法律文件《立法法》中规定了“从旧兼有利”原则，从而为刑法以外的其
他部门法确立了“以法不溯及既往为原则、有利法律溯及为例外”的溯及力适用规则。

但西方
社会自公元5 世纪就在法律中规定了法不溯及既往原则，只是在理论上直到19 世纪后才开始
从“既得权”保护的角度论证法的溯及力。

根据“既得权”理论，是否允许法律溯及既往的关
键在于是否会侵害公民的既得权；如果新法适用于其生效之前的事件和行为会侵犯公民的既得权，则不应允许溯及既往，反之，则溯及既往也不妨。

⑥
“既得权”理论盛行于19 世纪，甚至在20 世纪也具有很大的影响力。

不过，在20 世纪
中后期，这一理论得到了法的安定性原则和信赖利益保护原则的修正和补强。

⑦德国学者拉德
布鲁赫基于对法西斯主义的、法的溯及既往法哲学的反思和批判，认为一个法治国家的司法应
该符合合法性、正义性及法律安定性三个条件，从而第一次将法的安定性作为法治国家概念的
要素之一予以强调。

⑧之后，德国学者在法的安定性原则的基础上进一步将信赖利益保护原则
作为法不溯及既往原则的新的理论渊源。

根据信赖利益保护理论，之所以禁止法律溯及既往，
就在于法律溯及既往可能会侵犯到公民的信赖利益，因为公民都是按照现在的法律安排自己的
生活和决定自己的行动；允许法律溯及既往，就如今天命令一个人昨天应该如何行为般荒谬；
当然，如果法律溯及既往不会侵犯到公民的信赖利益，则允许法律溯及既往。

⑨
就刑法而言，“禁止溯及既往是罪刑法定原则的派生原则之一，其基本诉求在于给予公民
足够的公平警告（fair notice），即保证公民作出行为时，可以合理地预见到自己行为的刑法后果。

”⑩应该说，刑法溯及力适用原则“从旧兼从轻”中的“从旧”，的确是作为罪刑法定
派生原则之一的禁止事后法的当然归结，但“从轻”则未必能从罪刑法定原则中直接推导出来。

不过，我们可以从保障被告人的人权系罪刑法定原则的偏一价值选择，刑法的谦抑性，以及我
国《刑法》第4 条确定的平等适用刑法原则，推导出“从轻”的结论。

就民法、行政法等其他部门法而言，虽不存在法定刑轻重的衡量问题，但也存在需要保护
的信赖利益或者既得权。

每个人都只能根据现有的法律安排自己的生活、从事合同缔结等经济
活动，倘若法律可以不受限制地溯及适用于其生效之前发生的行为和事件，则必然导致公民因
担心意想不到的变故而过于限制自己的行动自由，必然颠覆公民对于法的安定性的信仰。

?
综上，“信赖利益是否受到侵害也就成为决定我国法律是否可以溯及既往的决定性因素，即：如果新法影响信赖利益，则不得溯及既往；反之，如果不影响信赖利益，就没有反对溯及
既往的特别理由。

如果基于其他因素的考虑溯及既往更恰当的话，则以溯及既往为宜。

”?例如，公民在缔结合同时要么因为担心合同生效后法律会变更合同的效力而不敢签订合同，要么因为
考虑到将来合同法可能的变化而事无巨细地进行规定，导致交易成本大大增加。

又如，公民在
决定与他人结婚和安排婚后生活时，因为担心将来的法律可能否认结婚的效力，或变更夫妻财
产的权利归属，而导致公民不敢贸然走进婚姻殿堂和从容安排自己的婚姻生活。

三、司法解释的所谓溯及力问题
笔者之所以称之“所谓”，是因为司法解释本应只是揭示或阐明法律文本本来的或者可能
的含义，本应依附于所解释的法律的时间效力，即同步适用效力，?但“中国当下主要由最高人民法院颁布实施的司法解释，显然不同于英美国家法官针对个案所进行的司法解释，它是对法
律存在的模糊、遗漏之外进行阐释、补充规定的具有普遍意义的规范性文件，属于一种广义上
的法”?，以致于司法实务中形成了“无司法解释就不能办案”的局面。

例如，《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《修八》）对1997 年刑法中第338 条重大环境污染事故罪
罪状进行了重大修改，虽然理论界欢呼雀跃地认为此次修改“降低了入罪门槛，增强了可操作性”?，但事实上，从2011 年5 月1 日《修八》生效至2013 年6 月17 日最高法、最高检《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《污染环境解释》）出台
的两年多时间内，全国法院审理的污染环境犯罪案件与《修八》生效之前一样寥若晨星，直至
该解释颁布后，环境污染刑事案件审理数量才出现井喷式的增长。

由此可见，即使存在刑法的
所谓明文规定，倘若没有配以详尽规定的司法解释，实践中法院几乎不能、不敢办案。

所以，
在中国若只讨论法律的溯及力而忽视司法解释，显然“不接地气”。

2001 年12 月17 日，最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力
问题的规定》（以下简称《刑事解释效力规定》）指出，“一、司法解释是最高人民法院对审
判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律
效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。

二、对于司法解释实
施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，
依照司法解释的规定办理。

三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释处理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新
的司法解释。

四、对于在司法解释施行前已办理的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事
实和适用法律没有错误的，不再变动。

”理论界普遍认为，上述规定自相矛盾。

?应该说，所谓司法解释的溯及力，其实包含四个问题：一是司法解释能否根据从旧兼从轻原则适用于所解释
的法律生效之前发生的行为和事件？二是司法解释是否与所解释的法律同时生效适用？三是行
为时与裁判时（还可能存在中间司法解释）存在不同司法解释的，适用哪一个司法解释？四是
对于根据以前的司法解释已经作出的生效判决，能否根据新的司法解释进行改判？?如果认为司法解释相当于被解释的法律本身，则第一个与第二个问题就能作出肯定的回答，第四个问题只
能作出否定的回答，第三个问题可能难以回答。

因为倘若法律生效后颁布了前后相互冲突的司
法解释，难以认为前后解释均属正确。

如果认为司法解释与所解释的文本含义未必完全吻合而
具有准立法的性质，则根据法不溯及既往原则，司法解释只能适用于其生效后发生的行为和事件，对第一个和第二个问题只能作出否定的回答，对第四个问题可以类推刑法第12 条第2 款
关于既判力优于溯及力的规定，而作出否定的回答，即不能改判。

对于第三个问题，根据刑法
第12 条第1 款所确定的有利法律溯及的精神，按照从旧兼从轻原则进行处理。

关于上述《刑事解释效力规定》，有学者认为体现了如下基本精神：“第一，刑事司法解
释具有溯及力，但效力适用于法律的施行期间，受被解释法律的时间效力范围的限制；第二，
在新旧两个司法解释之间，采取‘从旧兼从轻’原则；第三，已办结的案件认定事实和适用法
律没有错误的，坚持既判从旧原则。

”?但是，既然司法解释适用于所解释的法律施行期间，就不能认为司法解释具有溯及力，因为只有法律适用于其施行以前发生的行为和事件才能认为具
有溯及既往的效力。

此其一。

其二，既然司法解释与所解释的法律同时生效施行，新旧司法解
释就不是新法与旧法的关系，又何谈仅适用于法律的从旧兼从轻原则？
其实，关于中国司法解释所谓溯及力问题，本身就是一个二律背反，是理想与现实、应然
与实然的关系。

?理想和应然的状态是，司法解释由于只是对刑法用语本身含义的阐释，没有创设刑法规范，不是新的立法，其效力完全依附于所解释的法律本身，当然无所谓溯及力以及从
旧兼从轻的问题。

但事实上，司法解释前后矛盾的现象并不罕见。

例如，司法解释曾经规定，
抢夺公私财物同时造成被害人重伤、死亡，构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪的，依照处
罚较重的规定定罪处罚。

?最近司法解释则指出，抢夺公私财物导致他人重伤或者他人自杀的，应当认定为“其他严重情节”；导致他人死亡的，应当认定为“其他特别严重情节”21。

很显然，前后司法解释相互矛盾，不可能同时正确。

至于不受罪刑法定束缚、自命负有填补法律漏
洞责任的民法、行政法领域的司法解释，其前后冲突的现象则更为普遍。

应该说，我国在相当长的时期内，实务部门依赖司法解释办案的局面不可能从根本上改观，新旧司法解释相互矛盾的现象也不可避免。

尽管从理论上讲，对于超出法条用语可能含义和公
民预测可能性的越权、违宪司法解释，可以启动《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员
会监督法》第32 条规定的监督程序加以纠正，但事实上，这种违宪审查程序几乎从未启动过。

《刑事解释效力规定》一方面承认司法解释的时间效力依附于所解释的刑法，另一方面又认为
在新旧解释规定不一致时，比照刑法从旧兼从轻的溯及力适用原则，以对在刑事诉讼中处于弱
者地位的被告人的权利予以救济。

应该说，在当下中国，这确实是最为务实、最为妥当的解决
办法。

对于刑事司法解释，可以类推适用《刑法》第12 条第1 款从旧兼从轻原则对被告人的权
利予以救济，而对于民法、行政法司法解释的不利变更，如何救济行为人的权利，则成为问题。

虽然司法解释所谓溯及力问题对于当事人的利益影响重大，但现状却是，民事司法解释关于溯
及力的规定极其混乱，而且大部分没有明确规定，有规定的在表述上也很不统一；不仅下级法
院在关于溯及力的适用中极为混乱，连制定司法解释的最高人民法院的法官们在具体司法解释
溯及力问题的理解上也是五花八门。

针对这种现状，有学者提出参照《刑事解释效力规定》，
采取从旧兼有利原则分别进行处理。

22但是，刑法中的从旧兼从轻溯及力适用原则是偏一的价
值选择——有利于被告，而民法、行政法领域因为存在利益对立的双方，《立法法》确定的从
旧兼有利中的“有利”，该对哪一方有利呢？而且，民法、行政法领域司法解释填补法律漏洞
的造法现象十分普遍，如果想当然地认为，司法解释应当适用于所解释的法律施行期间，则极
有可能侵犯公民的信赖利益，而根本违背法不溯及既往的原则精神。

我们认为，鉴于民法、行政法司法解释的准立法性质远比刑事司法解释明显，加之往往存
在利益冲突的双方，虽然可以原则上承认司法解释与所解释的法律同步适用，但利益受到损害
的一方，可以以司法解释超出了法条用语可能的含义而创制了新的规范，即属于新的法律为由，提出废止司法解释或者阻止司法解释适用于其自身施行前发生的行为和事件，而要求按照法律
规定本身进行裁决；当存在新旧司法解释时，可以提出适用最符合立法本意或者最有利于保护
一般人信赖利益的司法解释；在对司法解释是否符合立法本意、是否损害公民的信赖利益存在
分歧时，“按照法不溯及既往原则的精神以及‘有疑问时，为有利于人民的判断’的解释原则，应当将其视为更为‘不利’的法律规范，适用行为时的旧法”23，阻止司法解释的溯及适用。

2011 年7 月4 日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法解释三》）第7 条规定：“婚后由一方父母出资为子女购买的不
动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第18 条第3 项的规定，视为只对自己子
女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。

”该规定的出台“引发了广泛争论和
猛烈批评。

‘口水’与‘板砖’可谓一路同行”24。

该司法解释之所以引发广泛争议，是因为2001 年颁布施行的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第17 条规定“夫妻在
婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：……（四）继承或赠与所得的财产，但
本法第18 条第3 项规定的除外”，第18 条规定，“有下列情形之一，为夫妻一方的财产：……（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”。

最高法院显然是认为，婚后
一方父母出资为子女购买不动产并登记在自己子女名下的不动产系《婚姻法》第18 条第3 项
所指的“赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”而属于夫妻一方的财产，即在离婚夫妻的房
产归属上体现登记主义的物权法原则。

最高法院出台《婚姻法解释三》第7 条规定的目的可能
在于，在房价飙升的时代，通过改变规则以保护父母一代人的利益，从而实现一定程度上的公平，但人们不免担心，“法院一旦适用‘婚三第7 条’会直接对那些在婚姻中投注了全部热情、精力和时间却被男人无端抛弃的女人们带来致命的打击，她们很可能在婚姻关系结束后被迫净
身出户。

女人们在‘青春年华付与君’之后遭受的竟是这样的结果，这难道是保护了女方权益
和公平的吗？”25
解决上述争议必须分清三个问题：一是上述司法解释是否超出了法条用语可能的含义而属
于填补法律漏洞的立法？二是上述司法解释的溯及适用是否侵犯了一般人的信赖利益？三是上
述司法解释适用的行为和事件时间基点，是一方父母出资购买并进行不动产登记时，还是婚姻
关系存续期间，抑或离婚时？
婚后一方父母出资购买并登记在自己子女名下的不动产，显然属于《婚姻法》第17 条第4 项所指的“赠与所得的财产”。

问题仅在于，该财产是否属于第18 条第3 项所指的“赠与合
同中确定只归夫或妻一方的财产”？从理论上讲，虽然出资购买不动产的父母未与子女签订赠
与合同，但从仅将不动产登记在自己子女名下这一事实，通常也能作出出资购买不动产的父母
仅将所购不动产赠与自己子女一方的意思推定。

但是，中国人比较含蓄内敛，在夫妻关系存续
期间未出资购买不动产的一方通常不会撕破脸皮要求对方将自己也登记在不动产的名下，而且
事实上，“婚后一方父母买房并将产权登记在出资人子女名下这一行为在司法解释三出台前一
直大量存在，但由于2001 年婚姻法和之前的两个司法解释都将此产权视为夫妻共有物权（如
果不作特别约定的话），可以预见在产权登记之时和婚姻存续期间，夫妻双方（甚至还加上双
方父母）对此房产归属都有一种基于法律规定的默契和共识并在此基础上对小家庭投入时间和
精力以共同经营婚姻”。

上述司法解释显然改变了这一默示的产权界定规则，而根据物权法的
登记主义原则，将前法界定为夫妻双方的共有物权变更为登记方的个人产权。

26
也就是说，即便《婚姻法解释三》第7 条的规定并未超出《婚姻法》法条用语可能的含义，即便最高法院心存保护父母一代人利益的良苦用心，并意图引导和型塑人们的行为模式，但将
之直接适用于其颁布施行前发生的行为和事件，也会严重侵犯公民的信赖利益。

根据信赖利益
保护原则，该规定原则上不应溯及既往。

至于行为时，显然是指婚后一方父母出资购买不动产
并将不动产登记于自己子女名下之时。

换言之，《婚姻法解释三》第7 条的规定不应适用于2011 年8 月13 日其施行前发生的出资购买不动产并登记于自己子女一方的行为事实，只能适用于之后这类单方购买登记不动产的行为。

这样处理，即便以后还会有人因为不了解上述变更
性的规定而利益受损，也应责任自担。

因为法律能够期待每一个走进婚姻殿堂的人都了解婚姻
法相关规定，会根据法律规定安排自己的生活。

综上，刑法司法解释类推适用《刑法》第12条从旧兼从轻的溯及力适用原则，实为无奈之举，具有现实的合理性。

民法、行政法司法解释往往由于填补法律漏洞的造法功能明显，加之
通常存在利益冲突的双方，不管是否超出法条用语可能的含义，在是否适用于其颁布施行前发
生的行为和事件问题上，均应以是否侵犯一般人的信赖利益为衡量标准。

凡可能侵犯一般人的
信赖利益的，原则上不应溯及既往，不适用于其自身颁布施行前发生的行为和事件。

四、有关时间效力的司法解释存在的问题
（一）《刑法》第12 条第1 款中“处刑较轻”的含义
《刑法》第12 条第1 款规定“如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八
节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较
轻的，适用本法”，对于其中“处刑较轻”的含义，相关司法解释认为“刑法第十二条规定的
‘处刑较轻’，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻”27。

理论界有观点
认为“从旧兼从轻原则原则上不适用于刑罚执行制度”28，国内外还有一种“实体从旧，程序
从新”的流行说法，认为“不溯及既往原则源于信赖利益保护原则，而信赖利益一般是基于实
体法形成的。

实体法创造、确定和规范权利（力）和义务，而程序法不创造新的权利和义务，
只是提供法律救济和实现权利的方法和途径”29。

其实，稍有法制史常识的人都知道，几千年来世界各国关于自由刑、死刑执行方式都发生
了剧烈的变化，虽然刑种不变，但不同的执行方式往往直接影响到被执行人的切身利益。

因而，认为只要不直接影响到定罪量刑就不会影响到被告人的利益，并不切合实际。

此外，认为程序
变动不影响当事人的权利与义务的观点也过于绝对。

例如，1979年《刑法》第59 条第2 款规
定酌定减轻的决定权在本院的审判委员会，而1997 年《刑法》第63 条第2 款将酌定减轻的
决定权收归最高人民法院。

虽然仅属于减轻程序的变更，但无疑影响到酌定减轻案件的实际数量。

又如，尽管刑法与刑诉法均规定死刑立即执行核准权在最高人民法院，但在以前相当长时
间内均被授权由各省、直辖市高级人民法院行使，最高人民法院在2007 年收回死刑立即执行
核准权后，死刑案件的不核准率达到15%。

30这充分说明，即便是程序性规定和刑罚执行方式
的变更，也会直接影响到行为人的切身利益。

因此，根据法不溯及既往的原则精神，如果程序
性法律规定和刑罚执行方式的变更影响到当事人的权利和义务，原则上也应禁止溯及既往。

31。