我国非营利组织法律制度的完善

我国非营利组织法律制度的完善
蒋易轩
【摘要】China's rapid economic growth has gained great achievements on the one hand,but on the other hand has accumulated a great deal of social contradictions.In order to resolve these contradictions,to achieve stability and harmony in China for the sustained development,the need for social management system reform,strengthening the role of nonprofit organizations,the community takes more responsibility,to reduce the pressure on the government to improve citizen participation in public affairs for.At present,China's current legal system,non-profit organizations in the regulatory approval but is too harsh on the absence,while the lack of adequate tax incentives system and human resources and support systems,such as the Chinese legal system,non-profit organization defects in the development bottleneck.To solve these problems,we should weaken the control system;strengthen the supervision system to increase the protection of human resources,financial incentives,as a goal of improving the legal system,non-profit organization to promote the harmonious development of society.%中国经济的迅速腾飞,一方面取得了很大的成就,一方面也积累了大量的社会矛盾。

为了化解这些矛盾,实现中国在稳定和谐中持续发展,必须进行社会管理体制改革,加强非营利组织的作用,使社会承担更多的责任,减轻政府的压力,提高公民对于公共事务的参与度。

目前,中国现行的非营利组织法律制度在审批上过于严苛而又监管缺位,同时缺乏足够的税收激励制度和人力资源保障制度,这样的法律制度缺陷成为了中国非营利组织的发展瓶颈。

针对这些问题,要削弱控
管制度加强监管制度,增加财政激励保障人力资源,以此为目标完善非营利组织的法
律制度,促进社会的和谐发展。

【期刊名称】《太原师范学院学报（社会科学版）》
【年(卷),期】2012(011)006
【总页数】5页(P34-38)
【关键词】非营利组织;法律制度;完善
【作者】蒋易轩
【作者单位】南京大学法学院,江苏南京210093
【正文语种】中文
【中图分类】D922.182
随着市场经济的发展，市场机制触及社会生活的各个角落，但是社会问题的多重性、复杂性是市场机制难以招架的，更谈不上合理地解决。

同时，市场机制本身造成的贫富差距，增加了新的社会问题。

对残疾人、城市贫困人口的救助，对社区中老年人的照顾等，也是单一的市场机制所无能为力的。

另外，政府的力量是有限的，单独依靠政府力量已不能解决众多的社会问题。

于是，就诞生了既具有政府的公共服务性，又带有企业的民间性的新型组织——非营利组织。

2002年中共十六大以来，党和国家提出了“和谐社会”的奋斗目标，这就要求在以发展为第一要务进行经济体制改革的同时，将社会管理体制改革提到比原来更重要的位置上，其中非营利组织是公民社会的重要组成部分。

这一目标的提出已经有了九个年头，但是，全国性质的非营利组织法律制度并没有进步。

按照世界银行的数据计算，中国经济早已经达到了中等收入阶段，在这一阶段，容易出现收入分配不均、政治腐败严重、民主乱象或者民意堵塞、社会阶层对立，这些矛盾会导致政府与公民的对抗性矛盾。

在这样的条件下，社会管理体制改革就更加必要和紧迫，如果有了强大的公民社会，政府要承担的责任就会变小，政府不容易出错了，反而提高了政治合法性;各个社会阶层有了体制内的博弈渠道，就不容易产生互相对立和针对政府的对抗性矛盾;社会管理体制改革，相对于大规模民主化来说，改革的风险比较小，触犯的既得利益比较少，由于非营利组织的公共服务性，各个阶层都能从改革中获益，改革的动力很足。

目前，阻碍非营利组织法律制度改革的因素主要有两个——陈旧的执政观念和部门利益。

因此，改革一方面要强调突破陈旧观念和超越部门利益，另一方面要讲究系统性，使得改革的各个步骤互相配合，减小负面冲击，还要立足中国国情，使尽量多的群体获得利益，以此减小阻力增加动力。

一、非营利组织及其在我国的发展状况
(一)非营利组织的概念
非营利组织是指不是以营利为目的的组织，它的目标通常是针对公众或者某个特定群体的公共服务。

在国外的一些文章中常常与“第三部门”作为等价的词语出现。

“第三部门”的概念是由美国学者Levitt最先使用的。

他把一大批处于政府与私人企业之外，从事政府和企业“不愿做、做不好或不常做”的事情的社会组织统称为“第三部门”。

［1］1一般来讲，“非营利组织”是目前各国法律和联合国文件中使用最广泛的，也是一个比较规范的法律术语。

非营利组织与政府部门(第一部门)和企业界的私部门(第二部门)，形成三种影响社会的主要力量。

非营利组织还必须产生收益，以提供其活动的资金。

但是，其收入和支出都受到限制，因此往往由公、私部门捐赠来获得经费，同时享受税收减免政策。

(二)非营利组织的作用及局限性
非营利组织的作用主要有两个——社会作用和政治作用。

其中社会作用包括：(1)
公共服务。

为社会成员提供中介服务和直接服务。

(2)沟通协调。

为政府与企业、
政府与社会之间的沟通充当桥梁。

一方面，向政府反映企业、社会的意见、建议，为政府提供信息;另一方面，协助政府做好宣传、指导、监督等方面的工作。

(3)调解评价。

在不同的利益群体间协调、折中，在民间起到居中调解的作用，在问题进入政治领域之前化解一部分矛盾。

政治作用包括：(1)提高政府的政治合法性。

非
营利组织能够起到化解社会矛盾，提高社会总福利的作用，能够增加支持现行体制的人数。

(2)监督执政者。

非营利组织的服务往往具有公益性，能够对政府的利益
驱动行为产生制衡作用，有时甚至能形成合力，防止出现不利于社会大众的公共政策。

(3)培育民主氛围。

非营利组织是公民社会的重要构成部分，也是实现公民自
治的具体场所，在没有权威的情况下，各个个体、各个群体如何达成妥协、合意，对于未来进行成功的民主改革奠定了基础，是民主政治的训练学校。

非营利组织的局限性有以下几个方面：(1)缺乏专业技能。

当下中国的多数非营利
组织，存续的时间都比较短，人员的流动性比较大，创始人主要是靠着理想主义的支撑，因而在专业水平上普遍欠缺，这不利于非营利组织投入公共服务，也不利于非营利组织的稳定发展。

(2)经济受制于人。

非营利组织也会自己获得一部分收入，然后将其再次投入到组织目标当中，但是，这部分占非营利组织的收入来源的比重比较少，非营利组织的收入主要来自于政府购买和企业、私人捐赠。

(3)制衡作用
较弱。

非营利组织的一个很重要的作用就是起到政府与公民的缓冲带作用，平衡政府与公民之间的利益冲突，在平和的状态下达成共识。

但是，目前中国的非营利组织很难起到这方面的作用，有时候甚至只能在政府的倡导和支持下才能进行活动。

［2］(4)具有腐败倾向。

由于外部监督制度和内部组织建设的不完善，非营利组织虽然本身的权力并不算大，但是，具体的负责人会拥有比较集中的财权和事权，这就有了权力寻租的空间。

(三)非营利组织在我国的发展状况
我国的非营利组织发展可分为四个历史阶段：
第一个阶段是建国开始到文革结束改革开放前。

1950年颁布了《社会团体登记暂行办法》，这是新中国成立以来关于非营利组织的第一部全国性法律文件。

在这个《办法》的指导下，中国非营利组织逐步发展，但是在文革中受到了巨大冲击。

这一时期，中国非营利组织顶峰数量是在20世纪60年代，当时有全国性组织100个、地方性组织6 000个，当然，这与中国的总人口数量相比还是比较少的。

第二个阶段是改革开放开始到1989年《社会团体登记管理条例》的颁布。

这一阶段处于改革开放的前期，当时全国正处于一个迅速变化的时代，到1989年底，全国性组织达到1 600个，地方性社团达到20多万个，大大超过之前的数量。

［3］第三个阶段是1989年到1998年，这一阶段与上一阶段不同，这一阶段的非营利组织的成长与发展主要是来自于20世纪90年代初开始的单位体制改革。

许多事
业单位乃至政府机关剥离出政治框架，成为公办或社会出资的非营利组织。

第四个阶段是1998年至今，在1998年颁布了管理社会团体、基金会和民办非企业单位的法律文件，这三部法律文件在制度设计上有登记门槛过高、控管倾向严重的问题，但是，还是起到了民间非营利组织制度化的作用。

中国的民间非营利组织从1999年的142 665个发展到2008年的413 660个，［4］12中国非营利组
织进入了民间推动为主的新时期。

二、我国现行法律对非营利组织的调整及存在的问题
(一)我国现行法律对非营利组织的调整
1.我国有关非营利组织的法律、法规。

(1)《社会团体登记管理条例》由国务院在1998年9月25日通过，一共有七章四十条。

这个条例的颁布主要是为了保障公民的结社自由，维护社会团体的合法权益，加强对社会团体的登记管理，促进社会主义物质文明、精神文明建设，该条例的核
心内容是关于社会团体的登记制度。

(2)《基金会管理办法》是由国务院在1988年9月9日通过的，一共只有十四条，主要规定了基金会建立的准入标准和归口管理部门。

［5］
(3)《民办非企业单位登记管理暂行条例》是由国务院在1998年9月25日通过的，这与《社会团体登记管理条例》是同一天，其共有六章三十二条，核心内容同样是登记制度。

2.我国对非营利组织的基本管理模式。

目前，中国非营利组织的管理主要是依赖于《社会团体登记管理条例》、《基金会管理办法》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》三部法律文件来管理的。

这样的三部法律文件实际上就把国内的非营利组织分成了三类进行管理。

其中，社会团体和基金会需要在民政部登记注册，获得社团法人资格。

而民办非企业单位则是在民政部登记，但是视不同的情况获得法人、合伙或者个体主体资格。

中国采取的是登记合法主义，不进行登记的非营利组织会被认定为非法组织。

民政部于2000年4月颁布了《取缔非法民间组织暂行办法》，对于未登记、未经批准开展筹建活动的、撤销登记后仍然继续以原有名义进行活动的，将会取缔并且没收财产。

在税收方面，对非营利组织的管理主要是依据1999年国税部门制定的一个文件《事业单位、社会团体、民办非企业单位企业所得税征收管理办法》来处理。

目前，我国对于非营利组织的税收管理政策不明确、不具体、不系统，集中在所得税上，在财产税、商品税、房产税、车船税和土地使用税上也没有相关的规定。

在票据管理方面，目前非营利组织使用的只有一种社团会费收据，如果要使用发票要去工商部门购买。

(二)我国现行非营利组织法律制度存在的问题
1.非营利组织审批方面的问题。

目前，我国非营利组织的登记管理是事实上的双审制，一个非营利部门要想得到批
准登记，必须首先找到一家业务主管部门，有了这个业务主管部门以后，才可以去民政部门登记。

这种形式类似于所谓双重领导制度，一个是在业务上的领导，一个是在组织上的领导。

但是，与双重领导不同的是，对于一家正在筹建的非营利组织来说，要找到一个愿意接受自己的业务主管部门是非常困难的。

从理性的经济分析来看，非营利组织的非营利性就决定了它不可能给自己的主管部门带来任何经济利益，反而在出现问题时业务主管部门还要承担领导责任。

另外，如果接受了一家非营利组织在自己的名下登记，那么非营利组织的存亡也会对业务部门的形象造成影响，缺乏相应的制度激励，政府部门也从理性的角度出发往往抱着多一事不如少一事的态度消极对待。

另外，即使业务主管部门准许一个正在筹办的非营利组织在自己的业务管理下去民政部门注册登记，民政部门仍然有权力不给予登记。

业务主管部门的同意并非是民政部门同意登记的充分条件，民政部门仍然有着独立的审查权力。

这样的模式，导致的结果就是业务部门和民政部门有一方不同意都会导致非营利组织不能够合法成立。

但是，非营利组织为了通过双方的审理，必须在申请和审批之前就准备相关的材料，投入相当的人力和物力，这就不可避免地浪费了社会的总资源，也影响了公民投身公共事业的热情和决心，不利于和谐社会的建成。

另外，就是经过了两重审核，业务主管部门仍然有权力单方解除与非营利组织的关系，这就使得非营利组织长期处于一种不安定的状态，这也影响了我国单个非营利组织的长期稳定发展。

比如，壹基金就在几年的时间里从上海搬到了深圳，如果这一组织背后没有雄厚的力量支持，就有可能因此一蹶不振。

从实地调查来看，如果是民间的非营利组织，涉及民政部门业务的反而比较稳定。

这样就将双审的主体合为一体，需要协调的关系少了，非营利组织的存续就相对稳定、持久。

2.非营利组织财政政策方面的问题。

一个非营利组织的运营，需要有人力和资本的支撑。

资本的来源一个是开源，一个是节流，非营利组织不同于企业，获取资本来源方面有先天的不足。

非营利组织的经济来源，一个很重要的渠道是私人捐赠，但是目前在私人捐赠比较匮乏的中国来说，私人捐赠很难成为多数非营利组织的经济支柱，地处深圳的壹基金是属于比较特别的情况。

第二个渠道就是政府购买非营利组织的服务。

比如，南京心贴心老年人服务中心就是这样的一种情况。

但是，这种情况目前只存在于少数地区，因为如果向非营利组织购买公共服务就必然要放弃很多原有的权力，在没有制度支撑的情况下，政府向非营利组织购买公共服务必然要依赖于政府领导的个人判断，对于非营利组织来说难以有可以依赖的预期。

第三个渠道就是非营利组织的经营收入。

非营利组织的公共服务并非一定是无偿的，非营利组织的服务也可以收费，只要其收费低于正常的市场价，并且不将这部分收入用于分配而是投入到今后的公共服务中就是可以的。

［6］但是，目前税务部门没有针对非营利组织的专门的税收法律，对于非营利组织的收入如何进行征税、免税等都没有明确的规定。

对于社区服务的非营利组织的税收优惠，很多地方的政策是不同的，缺乏全国统一的法律法规。

3.非营利组织监管方面的问题。

目前我国非营利组织法律制度的重点在于事前的审批登记，在成立之后具体运营开始后的监督却是缺乏的。

目前的体制下，理论上，如果非营利组织违反了它的工作目标，民政部门可以撤销登记，业务主管部门可以单方面解除合约。

但是，这样的监督体制把其他社会体制排除在外了，不符合被服务者有监督服务提供者的权利的原则。

另外，这样的单方监督体系对于非营利组织来说又过于不公平。

非营利组织在这样的监督结构下缺乏抗辩权，双方的权利义务不对等，不能形成良性的监督制度。

最后，目前非营利组织的财务和公共服务的提供状况也没有做到公开化，非营
利组织的决策是否符合公共利益也没有相应的民主机制作为保障，这也是监督体制缺乏的内容。

4.非营利组织人力资本保障方面的问题。

目前，中国非营利组织的专业人员是非常匮乏的。

以南京心贴心老年人服务中心为例，该组织从创办者到具体工作人员几乎都是由国企下岗职工组成的，除了雇佣了一名会计为它们制作财务账表，请过一次律师做法律咨询以外，整个组织都缺乏法律、财务、管理、技术、外联各方面的人才。

造成此种情况的原因也跟整个组织的财政状况不好有关，只能提供略高于最低工资标准水平的工资使得它们很难找到所需要的人才。

在提供公共服务方面，非营利组织与政府组织有着共同的追求，非营利组织缺乏专业人才，会加重政府组织的责任，也会影响整个社会的总福利，最终不利的是整个社会的公共利益。

(三)以两个具有代表性的非营利组织为例看相关制度存在的问题
1.壹基金组织。

目前中国的非营利组织有社会名流建立的，也有草根平民建立的，它们都遇到了类似的制度瓶颈。

李连杰建立的壹基金组织，其发展历程便可以体现中国非营利组织的发展困境。

首先在中国红十字总会、上海市民政局等多方主管机构的指导和支持下，非公募机制的上海李连杰壹基金公益基金会于2008年10月注册成立。

作为“中国红十字会
李连杰壹基金计划”的执行机构，上海李连杰壹基金公益基金会严格按照《基金会管理条例》开展各项业务活动，向“中国红十字会李连杰壹基金计划”进行专项的汇报与结算，并接受年度审计。

从壹基金一开始的建立来看，就发现了其中的制度瓶颈，一个非营利组织的建立需要红十字总会和上海市民政局的支持，这就有了人治的嫌疑，说明制度上不完备，没有提供完善的制度路径。

另外，其注册的机构实质上相当于红十字会的下属机构，
并没有独立的事权和财权，这说明现行的法律制度使得建立独立的非营利组织非常困难。

随后，由于与红十字会的协议到期，壹基金在深圳民政局的协助下转到深圳注册，转型为独立的非营利组织。

转型深圳的这一次成功的背后，一方面，有深圳在非营利组织管理办法方面进行改革的原因，另一方面，也有当地民政部门领导支持。

壹基金的转型虽然成功，但是，这样的成功却反衬出了其他非营利组织的艰难生存境地。

2.南京心贴心老年人服务中心。

在南京市鼓楼区，有一家由下岗女工开办的非营利组织，叫做南京心贴心老年人服务中心，据该组织的负责人介绍，这家非营利组织是先创办后按照民办非企业组织注册的，目前归鼓楼区民政局管理。

该组织的负责人介绍，她们能够存在并发展，跟前任民政局局长的支持有密切的关系，有了他的帮助，才克服了制度上的阻碍，并且能够得到政府购买她们公共服务的机会。

据她来看，她们组织为老年人提供服务比政府的效率更高，政府可以花更少的钱达到更好的效果，这也是她们在更换民政部门领导后，仍然能够长期生存下来的原因。

另外，她表示，不希望有过多的人，尤其是媒体关注她们，因为，有部分政府官员认为她们组织的影响力太大，难以驾驭，可能有别的企图。

两者对比分析，无论非营利组织的建立者来自社会上的什么阶层，在制度上都会碰到阻碍，若要发展，都要动用社会资源、人脉来打通关节。

非营利组织的产生是为了服务他人，本身是一种善，现存的法律制度使得为善很难，为善还要不得不做恶，这是非营利组织法律制度最大的缺陷。

三、完善我国非营利组织法律制度的对策
(一)登记、管理模式的改革与完善
1.审核登记制度的改革与完善。

应该改变目前非营利组织审核登记严苛，但却缺乏监管制度的格局。

目前，在国内仍然存在着没有登记就在运营的非营利组织。

一个国家的法律，不应该超越这个国家的历史发展阶段。

如果法律不能够得到大多数人的遵守，那就不是大多数人的错，而是法律制定得不合理。

现在这样的双重登记审核制度就是不合理、不合时宜的，应该将非营利组织的管理权明确在一个部门，比如民政部门下，不再保留业务主管部门这样一个概念。

非营利组织与政府部门之间的关系应该是合作关系而不是上下级关系，上下级关系就必然导致政府直接干预，这样就失去了非营利组织弥补政府、企业功能不足的优越性。

另外，过于严苛的控管登记制度也使得在中国有组织地做善事的成本提高，甚至有非营利组织不得不到工商部门登记，形成了行善负激励的机制，这与我们的道德传统和现代社会的道德精神都不符合，也不利于营造积极向上的社会环境。

针对这样的问题，有权机关应该在现存的管理社会团体、基金会和民办非企业单位的法律文件的基础上出台统一的非营利组织管理法。

有了这样的法律，就可以在制度上将所有非政府、非企业的组织划进来，形成一个大的中国“第三部门”的概念，在这个框架下进行详细区分，细分管理。

2.财务和业务监管制度的改革与完善。

在简化审批登记程序的同时，还需加强对非营利组织在财务和业务上的监管。

相对于现代政府在法理上必须受到民主监督、分权制衡不同，非营利组织的组织原则没有这么严格，故而，非营利组织虽然掌握的资源远远不如政府大，但是同样有可能出现腐败、偏离工作目标、危害公共利益的情况。

降低审核登记标准是为了鼓励社会公众投入公共事务，在美国、加拿大等英美法系国家，组建非营利组织被认为是公民的政治权利，登记与否并不影响非营利组织的合法性，与我国登记被认为是“合法要件”不同，他们将登记仅认定为“免税要件”。

［7］
加强监管则是为了给社会公正争取到一个好的公共服务质量，防止资源浪费在非法私人利益上，这也是为了改善行善的标准，最终来看，受益的仍然是非营利组织和社会大众，这就如同在政府部门进行廉政建设一样至关重要。

2011年发生在上海的红十字会天价吃喝事件，如果有完善的监管机制的话就不会发生，这一事件的直接后果就是降低了民众对于红十字会的捐款热情，最终导致的是一个多输局面。

3.监管主体制度的改革与完善。

对于非营利组织的监管，也应该允许多重主体的介入，尤其是接受服务的社会大众，因为他们与之利益相关，也最有监督的动力。

法律中应当规定非营利组织的财务公开制度，将其资金来源公布于众，并且公布其年度预算和年度决算。

非营利组织与企业组织不同，不存在商业秘密的问题，而且事涉公共利益，对于其财务上的要求应该像对现代政府的要求那样严格。

对于非营利组织的业务工作，也应该有一个年度公告制度。

非营利组织的工作业绩不如企业组织那样可以通过利润和资产增值来进行客观衡量，社会公众的主观感受极为重要，这就更需要非营利组织进行年度业务总结，作为对非营利组织进行相对客观评价的参考依据。

(二)与非营利组织有关的财政、税收制度的改革与完善
在海外一些国家，政府一方面通过制定对遗产、固定资产等征税形成对长期持有财产而不捐赠的负激励。

另一方面，对于捐款的企业、个人也给予税收上的减免。

这就在经济上增加了企业、个人向非营利组织捐款的积极性，扩大了非营利组织的经费来源，实际上是在财政上支持了非营利组织的发展。

这样做对于政府来说也是没有坏处的，因为非营利组织是提供公共服务的组织，非营利组织有了能够提供更多公共服务的能力，政府也就可以节约一部分开支了。

以美国为例，他们在对非营利组织进行细化分类的基础上，规定了30多种免税组织，非营利组织可以享受到所得税优惠、财产税优惠和失业税优惠;同时，向非营
利组织捐款的机构和个人也可以享受缴纳所得税扣除和财产税、遗产税减免。

［8］。