能动司法:必要性、问题与路径选择

能动司法：必要性、问题与路径选择
许国鹏
【摘要】倡导能动司法是现实的选择,这是因为能动司法是社会转型期应对社会现实问题的有力手段,有利于提升司法的社会认同度和法律价值的实现,还有国外的成功实践作为重要参照.反思当前我国的能动司法,存在的主要问题是:未能正确把握能动司法,盲目强调司法调解结案率,以非审判方式化解社会矛盾；在贯彻能动司法的过程中,一些司法工作机制的创新探索需要加以引导；以化解矛盾、维护稳定为指挥棒,赋予法官过大的自由裁量权.坚持正确理念,恰当实现能动司法的价值,应正确认识能动司法的内涵,走渐进式道路,提高法官的职业化水平.
【期刊名称】《理论探索》
【年(卷),期】2011(000)004
【总页数】3页(P136-138)
【关键词】社会转型期;能动司法;公平正义
【作者】许国鹏
【作者单位】清华大学,北京100083
【正文语种】中文
【中图分类】D089
2009年，我国司法领域出现了一种新的理念——能动司法。

倡导能动司法是人民法院服务经济社会发展大局的必然选择。

能动司法在全国法院系统的逐步推广，在社会上引起了较大反响，也引发了学术界的广泛关注和热烈讨论。

学术界对司法实
践引入能动司法产生某种怀疑；实务界对到底什么是能动司法也是含混不清。

鉴于此，要不要能动司法、能不能能动司法就成为需要我们思考的重要问题。

传统理论认为，司法是被动、消极、中立的，不告不理，避免主动出击，这是我们对司法的基本定位。

然而，人民法院正在践行的“能动司法”则要求发挥法院和法官的主观能动性，围绕党和国家工作大局，为经济社会发展服务。

“法官紧随时代步伐，全力服从服务于经济社会发展和人民群众生产生活需求，创造性地填补和弥合法律与现实之间的脱节，有针对性地解决现实难题，是能动司法的基本价值。

”〔1〕倡导能动司法既是社会转型期的必然选择，也是司法体制改革不断创新的重要探索。

（一）能动司法是我国社会转型期应对社会现实问题的重要手段。

当前，我国正处于社会转型期，原有的社会秩序不断发生变化，既有的利益格局面临着调整。

这种动态变化导致了社会矛盾易发多发，纠纷数量不断上升，纠纷类型日益新颖多样，纠纷反映的利益调整带来的博弈不可避免地增加了人们对法律这种社会规范的诉求。

在诸多社会矛盾的解决方式中，司法审判具有比较优势，它既可以吸收调解的民主性、柔和性和可支配性的优点，又能兼顾仲裁的专业性、自决性的优点，还具有国家强制力的特点，足以吸引大多数人选择这一纠纷解决方式，这也是近些年来司法机关受理案件数量呈爆发式增长的重要原因。

同时，在依法治国的大背景下，越来越多的社会矛盾不能以党委、政府的名义解决，也不能以行政命令的方式作出判断，而应通过司法程序给双方当事人充分的辩论机会，由法院代表国家公平公正地判决或者调解。

在这一社会背景下，顺应形势调整司法理念，利用司法所独有的特点和优势来解决其他国家机构不宜或者无力解决的问题，就成为化解社会矛盾的主流，于是，能动司法应运而生。

（二）能动司法有利于提升司法的社会认同度和法律价值的实现。

在社会转型期，因为群体利益进行新的调整，导致一些利益纠纷无法适用现有法律解决，或者适用
现有法律会出现不合情理的结果，我们称这些纠纷为“疑难案件”。

如齐玉苓高考被冒名顶替案、泸州“二奶”能否享有继承权案、许霆恶意取款案等等。

这些案件社会关注度高，法律适用难度较大，关系到公众对法律的认识，能否解决这些案件关涉的社会利益冲突是实现法律价值的关键。

如果司法机关因为法律没有明文规定或者因为案件棘手而将这些纠纷拒之门外的话，法律本身所具有的公平、正义价值则无法实现，继而影响社会对法律价值的认识。

相反，如果法官秉持公平、正义的理念，通过能动司法平衡社会主体之间的利益，推动司法实践适应社会发展，与时俱进，以达到化解社会矛盾的目的，就能够树立司法的权威，使司法权力行使的合法性与司法裁判所具有的公信力有机结合。

（三）我国社会转型期实行能动司法有国外的成功实践作为重要参照。

我们知道，“司法能动主义”一词源于美国，其产生发展有着深厚的历史背景，与当时美国的司法制度和社会发展相适应。

20世纪30年代，美国总统罗斯福面对经济大萧条
和社会动荡，开始实行一系列新政措施。

在行政权力与司法权力进行一番较量之后，美国联邦最高法院顺应历史潮流，不再以对政府抽象行政行为的审查作为重点，而是在经济逐步恢复的时候，能动司法衡平多元利益，加强对公民权益的保障，为经济社会发展营造良好的环境。

“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地运用他们的司法权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平，即保护人的尊严。

能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这样做。

”〔2〕（P3）我国当前的社会发展同样面临着重新塑造社会秩序的问题。

社会转型期的中国，基于多种因素所致，社会利益格局进行着较大的调整，加之百年一遇的国际金融危机的影响仍然持续，矛盾纠纷在某些领域有所增多，新的问题不断出现，有一些问题涉及面广、解决难度大，社会对司法、法律给予了更高的关注和期待，提出能动司法正逢其时。

自最高人民法院提出“能动司法”以来，各级人民法院结合实践，在深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作上不断探索创新，采取了许多好的做法和新的尝试，但在具体的实践操作过程中却存在着一些值得思考的问题。

主要有以下几个方面：
一是未能正确把握能动司法，盲目强调司法调解结案率，以非审判方式化解社会矛盾。

能动司法要求法官积极主动、最大限度地解决社会矛盾，但前提是严格依照法律程序、不违背法律原则。

但一些法院片面地认为，判决不能体现出法官在案件审判中的价值，一旦司法作出判决，诉讼双方即成为“仇人”，这就破坏了原有的乡土人情，不利于做到“案结事了”，因此，应大力开展司法调解活动，甚至大量开展诉前调解，通过司法裁定形式平息诉争。

有的法院甚至以司法调解先进典型为示范，硬性要求诉讼调解结案率达到60%以上，实际结果是法官百般忙碌、左右苦求，纠纷久调不决，最终放弃了法律原则，损害了当事人的合法权益。

二是在贯彻能动司法的过程中，一些司法工作机制的创新探索需要加以引导。

有部分法院根据最高人民法院发布的《关于进一步加强司法便民工作的若干意见》，盲目设置“社区法官”，即在每个社区选派一名法官负责该社区日常纠纷的解决，指导人民调解工作，减少诉讼的提起。

这种做法在人员较为紧张的基层法院，实际上导致了法官疲于应付的局面，影响了法院正常司法活动的开展。

更有的法院借此着力打造地方法院区域性司法软环境，但由于受地方政府或者相关部门的影响，实际结果是地方司法保护主义抬头，成为一味保护地方经济发展的重要推手。

三是以化解矛盾、维护稳定为指挥棒，赋予法官过大的自由裁量权。

有的地方法院以化解社会矛盾、维护群众利益为出发点，鼓励法官积极发挥主观能动性，充分行使自由裁量权，对某些案件取消立案限制，主动寻找案源，为了达到“案结事了”的目的而越过现行法律规定进行司法。

还有的基层法院不顾及本院司法人员的整体素质，超越当前的司法解释体制放任法官自由把握案件的裁量，尽管表面上达到了
“案结事了”的目的，但是有违司法解释权限的要求，混淆了司法权与行政权的界限，将本应由行政机关解决的社会问题纳入到司法机关的管辖范围。

总之，由于理论指导和规范的不足，有些地方法院对能动司法把握不准确，过多地强调法官能动性的发挥，导致在司法实践中的具体操作混乱不堪，忽视了司法运行的规律，背离了当今中国语境下能动司法的本质要求是“依法积极司法”或“法内积极司法”。

〔3〕实际的结果是，将司法作为包打天下的社会治理工具。

为此，最高人民法院常务副院长沈德咏及时提出了能动不要盲动，司法能动不能恣意妄为；司法权不能无限膨胀，既要强调适度的司法能动，又要防止司法盲动和妄动；司法能动应该有其坚守的边界和分际，人民法院必须在法律规定和国家政策允许的框架内行使法定的职能，制定相关的措施。

〔4〕
最高人民法院提出的能动司法，主旨是“服务于大局，服务于人民”，使司法权的行使变得更加积极、主动。

但当前的司法实践中确实存在无序能动、过度能动的现象，这就要求我们在思想上加强引导，实践中积极应对，倡导并实践适度的能动司法。

（一）正确认识“能动司法”的内涵，准确把握其本质要求。

实践好能动司法，首先要理解什么是能动司法？能动司法是法院以实现实质正义为目标，以司法权的社会化功能为重心，以法治精神为依托，在司法过程中采取的一种积极灵活的法律方法。

“当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有的成文立法或先例，以防止产生不合理的社会后果。

因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。

”〔5〕我国当前倡导的能动司法应该是此种意义上的“能动”，即在社会转型期，法官在严格遵循法律原则的前提下，以公平正义理念为指针，理性分析案件所涉及的事实与法律问题，依程序行使自由裁量权，积极应对社会需求，最大限度地解决社会纠纷，最终实现法律效果与社会效果的统一。

因此，贯彻好能动
司法，应加强学习、宣传、教育和培训，不能将案件调解率作为衡量法官是否能动的标志，要注意研究能动司法的运行机制与环境，使司法既富于效率又有助于实现个案公正和促进整个社会公平正义的实现。

（二）走渐进式道路，积极稳妥地推进能动司法。

在推进能动司法过程中，要积极、稳妥地探索人民法院的体制机制创新。

具有全局性、基础性的司法改革要由最高人民法院宏观把握、统一部署、整体推进。

最高人民法院要通过具体的能动司法实践，不断总结经验，建立司法案例指导制度，健全审判监督指导机制，加强对新类型案件、疑难复杂案件、敏感性案件以及连锁性案件的监督指导，凡属适用法律方面的重大疑难问题，通过司法解释的方式予以指导，统一司法尺度，规范裁判标准，以此加强对地方人民法院的引导。

对于中观和微观层面的具体审判制度、司法延伸工作等方面的探索，最高人民法院可以设立最低标准，明确探索的方向，由各地人民法院发挥能动性和创造性，结合本地实际情况循序渐进地推进落实、加以创新。

尤其是在纠纷多元化解决方法的探索、调解机制和方式的创新方面，只要不违背基本法律制度，应合理利用各种有利于化解矛盾的因素，最大限度地把纠纷解决在当地，但不能以牺牲法律的公正性而达至息事宁人的目的。

（三）提高法官的职业化水平以保障能动司法的正当性。

法律职业化是开展能动司法的重要保障，法官的职业素养直接关系到能动司法的效果。

在依法治国的前提下实行能动司法，必须不断提高法官的职业化水平。

面对纷繁复杂的各种利益冲突，法官必须洞察案件事实、言明法律真谛，同时要洞悉社会发展的客观趋势。

当前能动司法面临的问题是，法官职业化水平有待进一步提升，地区之间的法官素质还有一定的差距，不能完全适应开展能动司法的需要。

为此，一方面要继续坚持资格准入制度，不断完善司法考试制度和法官的选拔任用机制，注重选拔具有丰富法律实践经验的律师和法学研究人员；另一方面要针对不同层级的法院选配不同专长的法官，特别是基层法院要更加注意选配熟悉“地方性知识”的法官，充分发挥司法手
段与其他社会调节机制之间的整合功效。

能动司法是我国社会主义司法的重要组成部分。

坚持能动司法，并非一时之需，而是人民法院履行使命、回应人民群众关切、传承人民司法优良传统的必然要求。

因此，倡导能动司法，要求司法必须与社会发展变化保持同步，不应将能动司法理解为一场运动，也不应将能动司法误认为包治百病的灵丹妙药，而应不断探索、丰富其蕴含的时代性内容。

【相关文献】
〔1〕王胜俊.充分发挥司法能动作用，保障经济平稳较快发展〔N〕.人民法院报，2010-01-06. 〔2〕〔美〕克里斯托弗·沃尔夫.司法能动主义：自由的保障还是安全的威胁？〔M〕.黄金荣，译.北京：中国政法大学出版社，2004.
〔3〕赵钢.“能动司法”之正确理解与科学践行〔J〕.法学评论，2011，（2）.
〔4〕沈德咏.司法能动不是盲动，必须坚守法律边界〔N〕.法制日报，2009-07-08.
〔5〕Balck，Henry Campbell.Black Law Dictionary〔M〕.6thed.West Publish Co.1990.
责任编辑杨在平。