企业国有产权协议转让问题浅析

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上海国资 capital shanghai 18 June 2014
法律聚焦
在为国有企业提供产权交易法律服务过程中，我们发现很多国有企业倾向于通过协议转让方式转让国有产权，但相关法律法规对于协议转让国有产权是有着严格的限制和明确的要求的，而很多律师在提供服务的过程中也存在不同的理解甚至是误解。

因此，有必要对协议转让国有产权问题作一个整理和归纳。

从保护国有资产的角度出发，国家对于国有产权的转让有着严格的公开、公平、公正的要求。

因此，一般情况都需要按照国家产权交易的规定，在规范的交易平台公开征求受让方并通过拍卖、招投标等公开竞价方式出让国有产权。

而协议转让具有一定的保密性和私密性，不具有公开性质，对于转让标的的定价、款项支付等以协商为主，因此为了防止国有资产流失，法律法规以及产权交易的相关规定对企业国有产权协议转让的适用范围进行了严格的限制，仅在某些特定条件下的企业国有产权转让才可以采取协议转让的方式。

　
企业国有产权需进场协议转让的适用情形
——进场后经公开征集只产生一个受让方的情形
《暂行办法》第十八条的规定，
“经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。

”即企业国有产权转让进场经公开征集后，只产生一个受让方的，可以采取协议转让的方式进行企业国有产权转让。

此类情况，严格来讲并非属于协议转让。

因为在该等情形下，出让方的本意并非是协议转让，出让方依然按照国资产权交易的规定公开挂牌征集受让方，最终的受让方依然是通过产权交易平台公开征集确定的。

——特殊的三种进场协议转让的情形
对于进场协议转让，上海联交所规定了三种比较特殊的情形，这三种特殊情形和第1条中所述的协议转让有着本质的不同，即受让方并非是通过公开征集的方式确定的，而是由出让方和受让方直接协商确定。

因此，从这个意义上来说，这三种特殊的协议转让情形更接近我们所说的法律意义上的协议转让。

具体分析如下：
第一种是需上海市国资委审批的协议转让。

所出资监管企业内部资产重组中，转让方和受让方为所出资企业或其全资、绝对控股企业，拟直接采取协议方式转让国有产权的；或者所监管企业之间、市和区县之间主业集中、非主业
调整涉及国有产权转让的，经上海市国资委同意可按协议转让办理的。

该条款包含了两种情形，第一种情形是比较常见的，即国有企业的内部重组。

但有两个前提条件，首先，出让方和受让方都必须是所出资企业的内部企业，包括全资子公司或绝对控股子公司；其次，需要经过上海市国资委的审批。

对于国资委的审批，目前很多所出资企业均已获得了国资委的授权，但该类情形涉及所出资企业内部转让，应当不得由所出资企业审批，还是需要由上海市国资委审批。

但需要注意的是，目前很多实际操作，对于该类情形依然存在由所出资企业审批的情形，在联交所也获得了通过。

另一种目前相对已经较少见，主要涉及区县间主辅业分离调整的情形，一般都需要国资委直接批准，而不会下放到所出资企业层面。

第二种是根据《公司法》和公司章程，股东会或董事会审议的协议转让。

国有相对控股企业（国有为第一大股东且持股低于50%或者国有为第一大股东且其同一出资监管企业内部合并计算持股低于 50%的）转让所持有的产权，受让方为国有企业、国有独资公司、国有资本控股公司的，股东大会或董事会根据《公司法》或公司章程审议，并经转
文‖上海原本律师事务所 徐宇舟
企业国有产权协议转让问题浅析
仅在某些特定条件下的企业国有产权转让才可以采取协议转让的方式
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让方隶属的上海市区县国资监管机构、出资监管企业或委托监管单位批准后，可采取进场协议转让或公开转让方式。

这类情形和第一类的不同之处，在于对出让方的企业性质要求有所不同，第一类是对于出让方和受让方都要求是隶属于同一家所出资企业的全资或绝对控股企业，而这类情形没有限制双方都需要隶属于同一家所出资企业，也没有要求双方都应当是国有全资或绝对控股，但对出让方的性质作了明确要求，即应当是适用公司法规定的公司制企业，同时应该是国有相对控股的企业。

对于国有相对控股企业的界定，实际操作中往往存在不同的理解。

比如，对于“国有为第一大股东”这句话的理解，何为“国有”，是指所出资企业，还是全资国有企业，还是国有控股企业？这就有多种理解。

律师不能简单地根据国有成分占比来判断，往往需要结合国有成分占比、公司的管理层安排、决策安排以及实际控制等各个方面作出综合判断。

另外，该等情形也明确了审批机构可以是市以及区一级的国资委，也可以是经过授权的所出资企业。

第三种是上海的城镇集体产权向国有企业、国有独资公司、国有资本控股公司、其他城镇集体企业等特定的受让方进行转让的，根据相关规定，履行相应决策和批准程序后，可以进场协议转让。

这种情形主要是指集体产权的转让，目前上海已经基本不再发生，这里不再赘述。

从上述两个规定可见，即便是协议转让，也需要进入公开的产权交易平台，并经过严格的审批、评估、产权交易程序，所谓的协议也仅仅是适用于几种特殊情形。

那么国资产权转让都需要经过产权交易平台进场交易吗？对于场外协议的情形又是如何规定的？以下就是几种国资法律法规规定的场外协议转让的适用情形。

企业国有产权可直接协议转让的适用情形
根据《暂行办法》第三十条之规定，对于国民经济关键行业、领域中对受让方有特殊要求的、企业实施资产重组中将企业国有产权转让给所属控股企业的，经省
级以上国有资产监督管理机构批准后，可以采取协议转让方式进行。

具体分为以下两种情形：
——对于国民经济关键行业、领域中对受让方有特殊要求的情形
该等情形下，需要同时满足三个条件：第一，符合国家产业政策以及总体规划；第二，不得违反国家经济安全等方面的限制性或禁止性规定，且在促进企业技术进步、产业升级等方面具有明显优势；第三，标的企业在协议转让后保持国有绝对控股地位。

——企业实施资产重组中将企业国有产权转让给所属控股企业
采取此种协议转让的方式，转让方和受让方都必须是国有性质的企业，且转让方和受让方应为所出资企业或其全资、绝对控股企业。

根据《金融企业国有资产转让管理办法》第三十五条的规定，经国务院批准或财政部门批准，转让方可在以下三种情况下采取直接协议转让的方式转让非上市企业国有产权和上市公司国有股份：国家有关规定对受让方有特殊要求；控股（集团）公司进行内部资产重组；其他特殊原因。

此处规定的直接协议转让，是出于维护国家对金融行业的绝对控制力、避免国有持股比例下降以及降低国有金融企业集团内部战略重组的交易成本等政策考虑，是在不宜通过公开进场交易情况下的特殊适用情形。

未按法定程序协议转让企业国有产权的相关法律风险提示
不论是进场后的协议转让还是无需进场的直接协议转让，其在公开性和规范性方面较之进场后通过公开挂牌竞价转让存在明显的不足，因此企业国有产权采取协议转让方式过程中必须严格依照法定程序进行，并注意以下相关风险提示。

首先，应注意协议转让的适用范围。

协议转让以进场交易为原则，以场外协议转让为例外。

除上文所述的三种明确可直接协议转让的适用情形外，其他的协议转让行为均需进场交易。

其次，应注意协议转让的价格确定。

任何形式的协议转让，企业国有产权的定价均应该经过严格的评估备案，挂牌价格不得低于经核准或备案的资产评估结果。