《建设工程司法解释》第26条第2款中的“发包人
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《建设工程司法解释》第26条第2款中的“发包人《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规
定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当
事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
”实际施工中，工程被“层层转
包，层层分包”的现象层出不穷，基于此，对如何理解此处的“发包人”存有不同的意见，笔者代
理的一起案件就面临着如何抉择的问题，现将有关观点阐述如下：
真实案例：A公司将办公大楼工程发包给B施工企业施工，B施工企业又将其中的防水工程分包
给C施工，C又随手将该防水工程转包给D施工。
现D施工完毕后，C拒不支付工程款，D遂将C和
B施工企业起诉至西安市雁塔区人民法院。
现B施工企业委托我方代理本案。
接手本案后，我发现本案主要涉及两个法律问题：
第一，B施工企业作为涉案工程的总承包人，是否需要在欠付C工程款范围内对D承担连带责
任？
针对此问题司法实践中有两种观点：
第一种观点认为：B施工企业是总承包人，不是涉案工程的发包人，《建设工程解释》第26条第
2款中的发包人应当是静态的、绝对的，仅应为建设工程的建设单位，且B施工企业与D无合同关系，故D起诉B施工企业要求承担连带责任没有法律依据，应依法予以驳回。
第二种观点认为：《建设工程解释》第26条第2款中的发包人应当是动态的、相对的，B施工企
业相对于A公司而言，B施工企业是承包人，A公司则为发包人；但是，B施工企业相对于其下手
C而言，C为承包人，B施工企业则为发包人。
故，若B施工企业欠付C工程款未付，则其理应按
照司法解释的规定在欠付工程款范围内承担连带责任。
我本人同意上述第一种观点。
《建设工程解释》已经实施14年之久，其中第26条广受诟病，最
高人民法院也通过各种场合表达了自己的观点，例如最高人民法院在《2011年全国民事审判纪
要》第28条指出：“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工
程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施
工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包
人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
”由此可以预见，人民法院在审判此类案件
时将从严把握。
《建设工程解释》第26条第2款中的发包人应当仅指整个建设工程施工合同链条
的第一任、初始合同的甲方，即业主。
故，B施工企业只是案涉工程的总承包人，并非发包人，
且其与D无建设工程合同关系，依据合同的相对性原理，B施工企业与C、D之间的工程款纠纷无
关，应驳回D针对B施工企业的起诉。
以下截取两份判例进一步说明：
最高人民法院在（2016）最高法民申3339号判决书中指出：“本案中，中天公司是涉案工程的总
包人，各方当事人在庭审中，对此事实均无异议。
中天公司并非涉案项目的发包人，原审法院
认定本案不应适用《解释》第二十六条第二款的规定，并无不当。
综上所述，中天公司既不是
涉案工程发包人，与张支友之间也无合同关系，张支友申请再审要求中天公司承担支付款项的
连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。
”
陕西省西安市中级人民法院在（2017）陕01民终10153号判决书中指出：“孙厚洪作为无效合同
的相对方属于涉案工程的实际施工人，可以依照法律规定以转包人、违法分包人为被告起诉，
孙厚洪起诉违法分包人金冠公司支付工程款符合法律规定。
上述司法解释中的发包人应当理解
为建设单位、业主，不应扩大发包人的范围。
本案中的陕西四建不是建设单位，仅是涉案工程
的总包方，并且陕西四建与金冠公司之间对涉案工程尚未结算，是否欠付工程款及具体数额都
无法证实，因此陕西四建不承担向实际施工人孙厚洪的付款责任。
一审判决认定陕西四建承担
付款责任，属于适用法律错误，本院予以纠正。
”
第二，若不考虑以上分析，对B施工企业与C之间是否欠付工程款的举证责任应该由谁承担？
针对此问题司法实践中也有两种不同的观点：
第一种观点认为：根据“谁主张，谁举证”的基本原理，实际施工人D既然起诉要求B施工企业在
欠付C工程款范围内承担连带责任，则应由D承担B施工企业尚欠付C工程款的举证责任，举证不
能的，应自行承担于己不利的法律后果。
陕西省西安市中级人民法院在（2016）陕01民终7549号判决书中持此观点：“即使根据上述司法解释第二十六条之规定，发包人也仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，且该条款并不适用举证责任倒置的规定，仍应遵循“谁主张谁举证”的一般民事诉讼原则，而王玉春并未举证证明被上诉人之间存在欠付工程款的事实，因此王玉春无权要求合同相对人之外的主体承担付款责任。
”
第二种观点认为：由于D与B施工企业并无合同关系更无经济往来，因此D承担此举证责任必然有困难，也不利于保护实际施工人从而保护农民工工资的立法本意，故，B施工企业若不想承担向D支付工程款的责任，则其应通过积极举证以证明其不欠付C任何工程款，这样才更合理也更公平。
我本人大致同意上述第一种观点：随着立法的完善和社会环境的转变，对于实际施工人制度的适用也越来越严格，因此对于第26条第2款的举证责任分配，应坚持以“谁主张，谁举证”为原则，但是当实际施工人确有初步证据证明B施工企业尚欠付C工程款时，此时应将举证责任再次分配给B施工企业才更合理。