张明楷：论犯罪后的态度对量刑的影响

张明楷：论犯罪后的态度对量刑的影响
作者：张明楷
来源：《法学杂志》（2015年第2期）
内容提要:根据并合主义与责任主义的要求，在正确选择了法定刑后，首先根据影响责任刑的情节裁量责任刑，然后在责任刑之下根据影响预防刑的情节裁量预防刑并确定宣告刑。

犯罪后的态度是影响预防刑的重要情节。

对于自首、立功与坦白能否从宽以及从宽的幅度，必须进行实质判断;不自首、不坦白是行为人犯罪后的常态，不能成为增加预防刑的情节。

反省、悔罪与赔礼道歉虽然不是法定量刑情节，却是减少预防刑的重要情节，法官在裁量预防刑时必须予以重视。

事后积极退赃、赔偿损失与积极挽回损失的行为，既可能使特殊预防必要性减少，也可能使一般预防必要性减少。

行为人犯罪后为逃避刑事责任而隐瞒事实、毁灭证据与负案潜逃属于犯罪后的常态，不能成为增加预防刑的情节。

关键词:犯罪后的态度预防刑量刑情节
报应的正当性与预防犯罪目的的合理性是刑罚的正当化根据。

当今时代的报应不是报复，也不是被害报应，而是指责任报应，亦即犯罪人基于自己的意志选择了犯罪行为，刑罚作为对其责任的清算具有正当性。

报应刑就是责任刑;基于预防犯罪目的所裁量的刑罚属于预防刑。

根据并合主义与责任主义的要求，责任报应以行为人有责任为前提，而且由责任划定刑罚的上限。

所以，法官在正确选择了法定刑后，应当首先根据影响责任刑的情节裁量责任刑，然后，在责任刑之下根据影响预防刑的情节确定宣告刑。

例如，甲以暴力抢劫了他人价值5000 元的财物，且造成他人轻伤。

如果将责任刑确定为6 年有期徒刑，那么就只能在3 年以上6 年以下的幅度内根据预防犯罪的必要性裁量预防刑。

预防刑的裁量以特殊预防为目的，需要确定什么样的刑罚可
能或者才能使被告人改善更生，属于对将来的预测，所以法官必须以事实为根据判断犯罪人将来再次犯罪的危险性大小。

显然，对影响预防刑的情节的判断，实际上也是对特殊预防必要性大小的判断。

为了使判断尽可能准确，法官需要尽可能全面、广泛收集被告人的相关情节。

既要收集法定情节，也要收集酌定情节;既要收集案中情节，也要收集案外情节。

其中，“犯罪后的态度，反映犯罪人人身危险性的大小和改造的难易程度，因此，从有利于刑罚目的的实现出发，这一事实情况应在量刑时予以考虑。

”
犯罪后的态度既可能类型为法定情节，也可能只是酌定情节。

虽然一般来说犯罪后的态度既可能增加预防刑，也可能减少预防刑，但在本文看来，法官不应将犯罪后的常态作为增加预防刑的情节。

例如，犯罪后毁灭罪证、拒不交待等并不是增加预防刑的情节，只是行为人犯罪后的常态而已，而且完全可能没有期待可能性。

换言之，法官应当善于区分被告人事后为了避逃、减少刑事责任的情节与表明被告人再犯罪危险性大的情节。

犯罪人事后为了避逃、减少刑事责任的情节，并不直接说明其再犯罪的危险性大，相反可能说明其再犯罪的可能性小。

例如，被告人一直保持沉默，只是意味着其想逃避或者减少刑事责任，并不表明其再犯罪的可能性大。

反之，被告人事后反省与悔罪，能够表明其再犯罪可能性小，但不表明其愿意承担较重的刑罚。

所以，法官必须围绕特殊预防目的判断犯罪后的态度。

一、自首、立功与坦白
自首、立功与坦白，是刑法总则规定的可以从宽处罚情节，除此之外，刑法分则还规定了特别自首制度。

例如，在被追诉前主动交代向非国家工作人员等行贿行为的，可以减轻或者免除处罚 ;在被追诉前主动交代向国家工作人员行贿行为的，可以减轻或者免除处罚;在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的，可以减轻或者免除处罚。

由于刑法将自首、立功与坦白规定为“可以型”从宽处罚情节，所以，在具体案件中，对自首、立功与坦白的被告人能否从宽以及如
何从宽必须进行实质判断。

自首、立功与坦白三种从宽处罚的情节虽然是减少预防刑的情节，但其中也有刑事政策的理由。

换言之，刑法设立自首、立功、坦白制度的实质根据有两点: 一是从法律上说，行为人在犯罪后自首、立功或者坦白表明其再犯罪的可能性会有所减轻。

二是从政策上说，行为人自首、立功或者坦白有利于司法机关发现、侦破犯罪案件，减轻司法负担、节约司法资源。

作为对被告人的奖励，对被告人从轻或者减轻处罚。

显然，如果行为人同时具备上述两个实质根据，刑法一定会规定“应当”从宽处罚。

刑法之所以对自首、立功与坦白仅规定“可以”从宽处罚，就是因为只要行为人具备其中一个实质根据便可以从宽处罚。

例如，即使犯罪分子具有立功表现，也不一定具有悔罪表现。

但只要立功表现具备上述第二个实质根据，便应认定为立功，而且要适用立功的规定。

据此，可以得出如下结论:其一，自首、立功与坦白行为既表明行为人悔罪，因而说明其再犯罪可能性小，又减轻了司法机关负担的，从宽幅度应当大一些; 在刑法规定了可以减轻处罚时，应当减轻处罚;符合刑法规定的免除处罚规定的，宜免除处罚。

其二，自首、立功与坦白悔罪，因而说明其再犯罪可能性小，但没有减轻司法机关负担的(如部分自首、坦白可能并没有减轻司法机关的负担)，也应从宽处罚，从宽幅度略小于前一种情形。

其三，自首、立功与坦白不能表明行为人悔罪，因而不能说明其再犯罪可能性小，但减轻了司法机关负担的，也可从宽处罚，只是从宽幅度应当较小而已。

例如，如果行为人有重大立功表现，则宜选择减轻处罚，而不应选择免除处罚。

在这种场合，立功虽然不是减少预防刑的情节，却需要基于刑事政策给予必要的奖励。

值得指出的是，刑法虽然对自首、立功与坦白三种情节规定了“可以”从轻、减轻或者免除处罚，表明需要法官的自由裁量。

但是，法官的自由裁量不等于任意裁量。

在适用自首、立功与坦白这类“可以型”法定情节时，除了明确其实质根据外，还必须把握两点:其一，“可以”虽然是一种授权性规范的表达方式，但也反映了立法者倾向性的意见，亦即除了特殊情况以外，法官对自首、立功与坦白的犯罪人应当适用从宽处罚的规定。

换言之，如果犯罪人的事后行为成立自
首、立功与坦白，那么对犯罪人从宽罚时不需要特别理由，但不从宽处罚时则需要特别理由。

其二，只要自首、立功与坦白行为能够表明行为人悔罪，因而说明其再犯罪可能小，或者已经减轻、能够减轻司法机关的负担，就应当从宽处罚，而不论行为人所犯之罪的轻重，或者说不论责任刑的轻重。

换言之，自首、立功与坦白制度的适用，与罪行轻重没有直接关系。

不能因为行为人的罪行严重，就不适用自首、立功与坦白规定。

这是因为不论罪行轻重，只要被告人具备减少预防刑的情节，就表明其特殊预防必要性小，因而应当从宽处罚。

例如，刑法关于自首的法律后果，有“犯罪较轻的，可以免除处罚”的规定，但这绝对不意味着犯罪严重的自首，就可以不从轻或者减轻处罚。

刑法根据一般立功与重大立功规定了不同的法律效果，该法律效果适用于所有的犯罪，而不是说对于罪行严重的犯罪就可以不从宽处罚。

如果认为自首、立功、坦白等减少预防刑的情节仅适用于罪行较轻与罪行中等的犯罪，而不能适用于罪行严重与罪行特别严重的犯罪，就不当限制了法定的减少预防刑情节的适用范围，既有悖刑法的自由保障机能，也有违刑罚的目的。

最高人民法院2010 年12 月22 日《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》指出: “虽然具有自首或者立功情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的，可以不从宽处罚。

” 据此，如果罪行特别严重，即使被告人具有减少预防刑的情节，不管是法定情节还是酌定情节，都不得从宽处罚或者必须严格限制从宽处罚情节的适用。

但这样的做法并不合适。

根据并合主义原理，必须区分罪行轻重与特殊预防必要性大小两个方面:对于罪行的轻重，只能根据影响责任刑的情节进行判断; 对于特殊预防必要性的大小，只能根据影响预防刑的情节进行判断。

前者不能直接决定后者，后者也不可能直接决定前者。

不能因为罪行重大，就认为特殊预防必要性大;也不能因为特殊预防必要性大，便断定罪行重大。

既然自首、立功与坦白等是减少预防刑的情节，就应当适用于所有犯罪。

即使是罪行极其严重的犯罪，也必须在责任刑之下考虑减少预防刑的情节。

刑法虽然将自首与坦白规定为量刑情节，但并不意味不自首、不坦白是增加预防刑的情节。

不自首、不坦白是犯罪人犯罪后的常态，不能成为增加预防刑的情节。

将常态作为增加预防刑的情节，意味着所有犯罪的常态与犯罪后的常态都成为从重处罚的情节，这显然不能被人接受。

同样，即使被告人行使沉默权、辩护权，也不能将其作为增加预防刑的情节，如所周知，“坦白从宽、抗拒从严”曾经是家喻户晓、人皆尽知的刑事政策。

刑法理论上有人认为，沉默权的内容是禁止以强制方法取得被告人的供述，侵害沉默权所获取的对被告人不利的证据不具有证据效力。

至于被告人保持沉默或否认犯罪行为的态度是否可以作为从重量刑的理由，并非沉默权的本来效果问题，由于坦白在量刑上可以作为从轻量刑的理由，故保持沉默则是对被告人不利的从重量刑的理由。

但是，作为行为人犯罪后的常态的抗拒不能成为从严或者从重处罚的根据。

“因为将被告拒绝陈述，立法上作为法院量刑上之法定量刑加重事由，显会造成强迫被告放弃缄默权而作出陈述，乃是对于刑事被告陈述自由或缄默权行使最核心之直接侵害。

被告单纯否认被诉之犯罪事实，本毋庸令其负自证无罪之责任，除非被告人有抗辩事项，亦仅就其抗辩负提证责任，从而，被告保持缄默、拒绝陈述或单纯否认犯行或消极性否认自己实施了犯罪行为，或虽然承认犯罪，但辩称不应追究刑事责任或者应当从轻、减轻或者免除刑罚等之辩解，应属于被告之不自证己罪原则保障范畴下被告单纯行使其诉讼上之防御权，难以认为得与其犯罪后之态度有所关连性，更不应以此作为法院量刑上审酌之考量因素。

” 况且，如后所述，事后隐藏罪证、拒不坦白可谓“犯罪人的理性”，不应当成为增加预防刑的情节。

只有当犯罪后的抗拒超出了常态，而且具有期待可能性时，才能成为增加预防刑的情节。

例如，犯罪后栽赃陷害、嫁祸于人的，可以成为增加预防刑的情节。

二、反省、悔罪与赔礼道歉
反省，意味着被告人对自己实施的犯罪行为及其心理活动的一种
回忆与检查，表明被告人认识到了自己的罪行。

悔罪，意味着被告人对自己犯罪行为的后悔、悔恨，表明被告人以后不愿意再次实施相同的犯罪行为。

赔礼道歉，意味着被告人向被害人或者向社会承认自己的罪过。

反省、悔罪与赔礼道歉不可能减少被告人所犯之罪的不法程度，也不可能减轻其对所犯之罪的责任，故不可能成为减少责任刑的情节。

但是，真诚的反省、悔罪与赔礼道歉能够表明犯罪人再犯罪的可能性小，因而是减少预防刑的情节。

赔礼道歉还能缓解被害人与社会大众的报应感情，使一般预防的必要性减少。

反省、悔罪与赔礼道歉虽然不是法定的量刑情节，但就事后态度所表明的特殊预防必要性大小来说，其作用未必小于坦白。

这是因为，坦白只是对犯罪行为的如实供述，并不等于被告人对自己犯罪行为的后悔、悔恨。

所以，虽然反省、悔罪与赔礼道歉不属于法定量刑情节，但在裁量预防刑时必须予以重视。

换言之，不能简单地认为法定情节优先，更不能只考虑法定情节而忽视酌定情节。

正确的做法是在区分了情节性质的前提下，充分考虑具体个案各种情节的实际作用。

就预防刑的裁量而言，不能简单地由法定情节决定预防刑。

事实上，只要酌定情节能够说明特殊预防的必要性减少，其与法定情节就具有同样的作用。

不能因为被告人在法庭上为自己辩解，就否认其反省、悔罪。

因为犯罪事实具有多个侧面，检察机关指控的事实也不一概成立。

被告人对自己认为不成立犯罪或者罪轻的事实进行辩解，与就自己认为成立犯罪或者罪重的事实进行反省与悔罪，并不存在冲突。

例如，检察机关指控被告人实施两起受贿行为，被告人对其中一起自认为构成受贿罪的事实进行反省、悔罪，但对另一起自认为只是礼尚往来而不构成受贿罪的事实进行辩解，是完全可能的。

再如，检察机关指控被告人抢劫致人重伤并对重伤结果持故意时，被告人对抢劫行为进行反省、悔罪，但否认自己对重伤结果持故意，辩称自己对重伤结果仅有过失，也是完全正常的。

所以，被告人在法庭上以及庭审前的辩解不能成为
增加预防刑的情节
顺便指出的是，公安、司法机关的一些做法( 特别是在涉及非法占有目的等主观要素的认定方面) 常常使行为人陷入两难的境地。

例如，行为人认为自己与他人只是合同纠纷，并不具有合同诈骗罪的故意与非法占有目的。

但是，公安、司法机关可能先要求行为人认罪、退赃。

如果认罪、退赃，意味着行为人承认自己有合同诈骗罪的故意与非法占有目的; 如果不认罪、退赃，行为人会担心自己将受到更严厉的处罚。

于是，不管是否认罪、悔罪，一起原本无罪的案件无形之中演变成犯罪案件。

不难看出，在案件事实没有查明时，要求行为人认罪、悔罪的做法明显不当。

三、积极退赃、赔偿损失与挽回损失
积极退赃、赔偿损失与挽回损失都是事后减少被害人损失的行为。

我国刑法分则对事后减少被害人损失的行为也有规定。

例如，“个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻或者免予刑事处罚。

”再如，犯拒不支付劳动报酬罪，“尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。

”大量的司法解释都肯定了积极退赃、赔偿损失与积极挽回损失上从宽处罚的情节。

例如，最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定: “对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30% 以下。

”《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》规定 : “实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的犯罪行为，但及时采取措施，防止损失扩大、消除污染，积极赔偿损失的，可以酌情从宽处罚。

”《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》指出: “对于过失犯罪后积极抢救、挽回损失或者有效防止损失进一步扩大的，要依法从宽。

”
将赔偿损失等作为法定的减免情节，见诸于国外刑法。

《德国刑法》第46a 条明文将积极赔偿损失规定为减轻处罚乃至免除处罚的情节 ; 《意大利刑法》第 62 条第 6 项规定，“在审判前，通过赔偿损失或者在可能情况下通过返还、完全弥补了损害的”，属于减轻处罚情节。

《奥地利刑法》第34 条将“真诚努力对造成的损害予以补偿，或者避免其他不利后果”规定为特别的减轻事由。

德国刑法理论认为，积极退赃、赔偿损失与挽回损失属于事后减少不法程度的行为。

亦即，积极退赃、赔偿损失与挽回损失的行为，通过与结果不法相抵消，减少了损害结果，特别是在财产犯罪中，成为减少不法的情节。

我国也有学者认为，“赔偿一定程度上降低了犯罪行为的社会危害性，从轻或减轻处罚合乎常理。

”
诚然，在被告人积极退赃、赔偿损失与挽回损失的情况下，被害人的整体财产或许没有减少甚至有所增加。

但是，对于行为的不法程度，只能以犯罪行为结束时或者犯罪结果发生时为基准进行评价，而不能以裁判时为基准进行评价。

如果认为事后行为可以减少犯罪的不法程度，就必然导致对各种罪行的不公平评价。

例如，就故意杀人、过失致人死亡、强奸、非法拘禁等罪而言，行为人不可能通过事后行为减少不法程度。

于是，对财产犯罪的评价与对侵犯人身犯罪的评价，明显不公平。

而且，在我国刑法对财产犯罪按数额规定了不同法定刑的情况下，如果认为事后行为可以减少结果不法，必然导致犯罪数额计算的困难。

正因为如此，《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定: “职务犯罪案件立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌情从轻处罚的情节。

”
日本刑法没有明文将赔偿损失等作为法定的量刑事由，但审判实
践上会考虑这一情节。

有种观点认为，客观上存在的损害赔偿事实，即使不是基于被告人的任意的意思或者反省，其自身也缓和了被害人的处罚感情或者社会感情即报应感情，应当视为减轻了被告人的责任非难。

或者，作为由犯罪产生的社会影响之一的损害加重了被告人责任时，被告人为了恢复而采取相应措施时，也可以减轻责任。

本文也难以赞成这种理由。

换言之，不能认为被告人事后积极退赃、赔偿损失与积极挽回损失的行为是减少责任的情节。

一方面，责任是对不法行为的责任，在不法程度没有减少的情况下，对不法的责任不可能减少。

另一方面，积极退赃、赔偿损失与积极挽回损失的行为对被告人犯罪时的责任内容或者要素不产生任何影响。

例如，不可能因为被告人事后积极退赃、赔偿损失与积极挽回损失，就认为其责任形式、责任能力降低，或者违法性认识的可能性与期待可能性减少。

否则，还可能形成被告人事后的财产状况直接影响其犯罪的责任轻重的不当局面(例如，因为被告人事后无钱赔偿，导致其犯罪的责任增加)。

所以，积极退赃、赔偿损失与积极挽回损失的行为，不可能成为减少责任刑的情节。

我国有学者指出:“从我国刑法的量刑体系或构造上讲，无论是什么案件，只要经济赔偿与案件有着内在的关联性，能够反应被告人的‘罪责’的轻重、与评价被告人将来再犯的可能性的大小有关，都应放到量刑体系中，作为重要的酌定情节予以考虑，不应只限制在所谓‘民间纠纷案’中。

相反，即使在‘民间纠纷案’中，如果经济赔偿根本与案件‘犯罪事实’没有内在的关联性，根本不能影响被告人的‘罪责’和‘预防’，无论赔偿的金额多高多及时，都不应成为酌定情节，不能以此判处死刑缓期两年执行。

”
诚然，罪责与预防是量刑的根据，从这两个角度思考经济赔偿的性质也是合理的。

本文也认为，经济赔偿作为酌定情节，并不限于由民事纠纷引起的案件。

但是，一方面，如前所述，经济赔偿不可能对
被告人所犯之罪的不法与责任产生影响，因而不可能影响被告人的罪责。

所以，要求经济赔偿影响被告人的罪责，才作为酌定情节，并不妥当。

另一方面，只要犯罪行为给被害人造成了物质上或者精神上的损害，经济赔偿就可能安抚被害人，也可能表明被告人认罪、悔罪，因而特殊预防必要性减少。

所以，要求经济赔偿与犯罪事实具有内在关联性，也显得多余。

本文的观点是，事后积极退赃、赔偿损失与积极挽回损失的行为是减少预防刑的情节。

不过，究竟是减少特殊预防刑的情节，还是减少一般预防刑的情节，则需要具体分析。

被告人基于自己悔罪的意思积极退赃、赔偿损失与积极挽回损失的，或者虽然没有完全退赃、赔偿损失与挽回损失，但为此付出了真挚的努力的，或者强烈要求家属、亲友帮助自己赔偿损失与挽回损失的，能够表明被告人的认罪、悔罪态度，因而表明其特殊预防的必要性减少，属于减少特殊预防刑的情节。

即使被告人不是基于自己的意思退赃、赔偿损失与挽回损失，而是由亲属或者亲友帮助赔偿损失与挽回损失的，由于能够缓解被害人的报应感情与社会的处罚感情，可以认为一般预防的必要性减少，也可以成为减少预防刑的情节。

当然，对家属或者亲友帮助赔偿损失与挽回损失的情节，应当与被告人主动赔偿损失与挽回损失的情节有所区别。

如所周知，最高人民法院为了限制死刑立即执行，对于被告人积极赔偿被害人损失的，一般不核准死刑。

《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》指出: “对案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。

”《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。

因婚姻家庭等民。