我国国际商事调解的困境与改善

我国国际商事调解的困境与改善
作者：胡桂华冯海侠陈博
来源：《法制与经济·中旬刊》2012年第06期
[摘要]国际商事纠纷由于纠纷各方之间的法律体制、地域、文化、政策以及经济发展水平的差异，使其很难解决并且需要消费大量的时间和金钱，而调解这种柔和的方式对国际商事纠纷的解决有着独特的优势。

文章从对我国国际商事调解目前存在的困境入手，探讨改善我国国际商事调解现状的措施。

[关键词]国际商事调解；困境；改善
一、我国国际商事调解的困境
（一）我国目前的调解立法还不完备
目前我国在形式上既不存在一部规制所有调解类型的统一调解法，也不存在针对某一类调解的专门调解法，对各种调解的规定散见于各类法规中；在内容上，对于调解所涉及的基本问题缺乏普适应、刚性的规定，调解立法在内容上非常欠缺。

目前，只有在合同法这类实体法中肯定了调解可以作为解决商事争议的一种独立方式而存在，但是并没有就商事调解的有关问题作出具体的规定。

这种立法的状况与国际商事调解的蓬勃发展所表现出的以法律去规制涉外商事调解活动的法制化倾向不符合，也与中国国际商事调解的丰富实践不协调。

由于调解的法律地位没有得到确认，当调解与仲裁、诉讼等争端解决方式协同作战时方显“底气不足”。

①调解作为解决商事争议的一种重要手段，需要得到立法的支持，只有通过立法进一步加以确认、规范和具体化，国际商事调解才能在法制化的轨道上越走越远，只有通过调解立法，把调解过程的全过程纳入到法制轨道，才能保障调解的顺利有序进行，这也是与国际惯例接轨、适应争议解决机制新发展的需要。

因此，我国应首先从立法的角度积极努力，尽快将国际商事调解方式制度化、法规化。

（二）我国国际商事调解的普及度不够
尽管调解在我国有着悠久的历史，广大人民群众对调解也是熟悉和认同的，但是我国国际商会的商事调解的知名度还比较低，当事人对其知之甚少。

在发生国际商事纠纷时，当事人首先想到的是采用仲裁或诉讼的方式，往往不知道还可以通过更加省时、简便、灵活的纠纷解决方式。

并且调解观念出现淡薄的趋势，越来越不重视调解，对国际商事调解的比较优势的不了解甚至误解，导致了国际商会商事调解受案率难以提高，不利于国际商事调解事业的发展。

另外，我们目前所处的环境过度渲染法律的刚性原则，强化诉权和法律的强制力也导致了国际商事调解的普及度不够。

如今，“拿起法律的武器“、“上法庭讨说法”、“对簿公堂”等标题
充斥于媒体报道之中。

“一旦某个公众关注的民事案件以调解或和解告终，总会给媒体带来许多遗憾和丰富的联想，一般的推定是维权者为了利益而做出了不当的妥协或放弃了权利。

”②在这种社会舆论背景下，当事人常常会更愿意提起诉讼而不是选择人民调解；进入诉讼后，他们在诉讼中也不会轻言和解。

由于对私力救济和公力救济的并存发展、相互补充并没有提高到社会和法律的层面来认识，产生的社会后果就是，无论何种纠纷，不论诉讼适合与否，倡导的、想到的首先就是打官司，讨说法。

③当事人所处的法律环境和认识的局限性，导致了争议双方不考虑实际解决问题的需要，而直接诉诸法院。

（三）我国国际商事调解的程序及内容规范化问题
第一，有关国际商事调解的法律规定不详细、不具体，且过于原则，缺乏可操作性。

调解机构调解、仲裁机构调解和法院调解都有加强规范化的必要，尤其是调解机构调解，更要在程序方面加强规范。

通过建立科学合理的调解程序，在发挥涉外商事调解灵活性的同时，最大限度地减少随意性、确保公正性、提高时效性。

另外，目前我国人民调解员资格的取得，主要是通过群众选举或接受聘任的方式产生的，并没有一些相应的资格条件要求，这使得我国人民调解的专业性和技巧性都非常差。

调解人员的素质还有待进一步提高，还要通过加强调解人员的规范化、职业化培训，提高调解队伍的素质，使调解员能顺利完成对国际商事纠纷的调解工作。

第二，国际商事调解协议的法律效力及执行力问题。

由于中介调解机构作出的调解协议在法律上没有明确界定其性质，也不具备强制执行力作为后盾，导致其一直处于边缘化状态。

并且由于国际商事纠纷的当事人往往处于不同地域，国际商事调解协议的内容很难被执行，当事人不愿选择调解方式，或者虽然选择了，也不认真参与调解、或对自愿达成的调解协议不严肃履行，这大大影响到调解案件的数量和结案率。

④
（四）我国国际商事调解的理论化问题
目前，在国际上有关涉外经济纠纷解决方式的研究己经成为法学界的一个专门领域，在许多国家，如英国、美国、日本等已形成相当完善的理论体系。

有的国家在大学的法学院还设立了纠纷解决的专门课程，编辑出版了许多理论与实践相结合的教材、指导书、期刊和工具书。

而我国涉外商事调解实践处于活跃发展的时期，调解理论研究成果与调解工作对理论的需要之间还存在较大的差距。

因此，加强调解这种纠纷解决方式的理论研究是发展我国国际商事调解事业的一项重要的基础性工作。

二、对我国国际商事调解的改善
针对我国国际商事调解存在的现状和存在的问题，通过借鉴其他国家商事调解的立法和实践，洋为中用，取长补短，结合自身的情况，提出完善我国国际商事调解的措施，推动国际商事调解的事业不断向前发展。

（一）制定有关商事调解的专门法律，对国际商事调解作出专门规定
由于国际商事争议的复杂性以及民商事调解合并立法时，总则部分很难对调解的定义等进行统一，因此我国尚缺乏客观的社会基础去制定一部综合性的调解法。

调解单独立法势在必行，制定专门的商事调解法律如《商事调解法》，我国在进行《商事调解法》的制定时应树立借鉴国际上关于商事调解的立法以及国际公约、规则和整合本土资源结合起来的指导思想。

另外，中国进行国际商事调解的立法应该立足于本国的实际，充分利用本土已有立法和实践中的资源，使它们在未来的国际商事调解立法中得以体现。

⑤
《商事调解法》应当由全国人大常委会制定，可以参照《合同法》的体例，主要内容分为总则、调解机构和调解协会、调解员、调解协议、调解程序、调解的法律效力、附则七章。

⑥总则应当规定商事调解的适用范围、调解的基本原则等事项。

（二）对国际商事调解员的资格认定及培训
调解人员的专业能力和素质的高低直接关系到调解是否能顺利进行，由于涉外经济纠纷的复杂性，国际商事调解对调解员提出了更高的要求，提高国际商事调解人员的专业性和素质能力，对完善我国国际商事调解也有着重要的作用。

目前我国人民调解员资格的取得，主要是通过群众选举或接受聘任的方式产生的，并没有一些相应的资格条件要求，这使得我国人民调解的专业性和技巧性都非常差。

所以建议，借鉴美国在调解员资格上采取的认证制做法，以及我国对法律职业资格的认证办法，对一些经过专业考核和技能培训的人授予调解员资格。

具体国际商事案件中的调解员主要由取得资格者担任，但并不排除在某些双方当事人都同意的情况下，让一些双方当事人都信赖的人来担任他们的调解员。

在美国，非常重视对调解员的培训，获得调解资格前要经过一段时间的调解课程培训，而且取得资格后还要每两年接受一次再培训。

培训的内容包括调解员的职业道德和调解技巧，其中职业道德一般要占到培训课时的四分之一。

同时，英国重视加强ADR人力资源建设的做法也很值得我们借鉴学习。

⑦我们对国际商事调解员的培训应该回归到调解本身，尊重国际商事调解自身的特点和规律，加强对涉外调解员技巧和伦理道德的培训，增加他们在心理学和人际关系学方面的知识，而不是局限于法律知识的传授。

并且由于国际商事案件的复杂性，我们要对涉外调解人员进行长期的培训，不断提高他们的专业知识水平和素质能力，对他们进行国际贸易知识的相关培训，让他们懂得相关国家重要的商事交易习惯，懂得各国的相关经济文化，使得调解人员能力的提高跟得上国际商事案件的复杂性的发展程度。

除了对涉外商事调解员的培训，我们认为还应该对涉外律师进行培训，让他们掌握在国际商事调解中代理的特殊技巧以及应该遵循的职业道德。

进行国际商事调解的教育和宣传，争取公众的广泛认同，对外贸企业的相关负责人员进行国际商事调解知识的宣传和教育；在法学院
对国际法方向的研究生进行涉外商事调解的教育，有利于他们将来在工作岗位上进行国际商事调解制度的传播及正确运用。

在民众中进行宣传，有利于改变民众的法律意识。

⑧当事人遇到涉外经济纠纷时，首先想到通过调解的方式进行，有利于化解矛盾，使纠纷得以迅速解决，还能维持以往的贸易关系，维护公司的国际声誉。

（三）建立独立于法院的专门的涉外商事调解机构
在诉讼已经逐渐成为对抗理念主宰的领域时，应该将调解机构从法院中剥离出来，对于国际商事纠纷应以商事调解委员会为基础，构筑一套非司法性的国际商事调解机构体系，负责调解涉外经济纠纷，包括法院转交过来和当事人直接提起的。

在这套体系中，法官不应该再参与进来。

对国际商事调解的机构尤其应该如此，在涉外商事领域，从适应市场经济发展的需要和与国际惯例接轨角度考虑，由商会或者由商会组建专门机构作为调解机构最为合适。

中国国际商会调解中心已经形成全国性的调解网络，调解了大量涉外商事争议，并积累了许多成功的经验，在我国的商事调解实践中具有明显的优势。

由商会作为调解机构并不意味着排斥其他中介组织或个人调解商事争议。

⑨相反应该鼓励一些市场化国际商事调解组织的发展。

这些收费的其他调解组织，可以通过其更加专业的调解服务来满足一部分有经济实力的当事人的需要。

对一些发展较好的市场化调解组织，政府还可以在必要的时候，通过购买的方式让其为当事人提供免费的调解服务。

如上海市长宁区江苏街道购买“人民调解李琴工作室”就取得了很好的社会效果。

⑩我国经济外向型程度高，每年发生大量的涉外商事纠纷，我国完全可以鼓励市场化的国际调解组织的建立和完善，国家可以通过立法的形式对民间国际调解机构进行管理和监督，规范它们的涉外商事调解行为，为国际商事纠纷的当事人提供更多的解决涉外经济纠纷的组织和机构。

（四）明确国际商事调解协议的性质和法律执行力
限制国际商事调解发展的“瓶颈”就是国际商事调解协议的效力问题，所以必须通过法律的形式确立调解协议的法律效力。

我们应该将我国立法中关于经由人民调解委员会达成的调解协议效力认定的规定推而广之，应用于国际商事调解的程序中，当事人在接受调解的过程中自行协商达成的和解协议或调解达成的调解协议，虽然不具有直接的强制执行力，但它仍然是当事人自主自愿行使民商事处分权的结果，属于“合同自由”范畴内的协议，应该得到尊重与执行，除非该调解协议被证明违反了法律强制性规定，否则就是合法有效的。

因此，双方当事人一旦达成了合法有效的国际商事调解协议，即使一方当事人反悔，调解协议作为当事人之间民商事权利义务处分的最后依据，仍然应该可以通过调解书的形式确认进而获得强制执行。

?輥?輯?訛赋予国际调解协议的法律执行力，可以大大减少当事人在举证与调解过程中的复杂性与不确定性，调解人及当事人在调解、和解过程中的努力也不会白白浪费，增加了国际商事纠纷当事人对调解程序的信任。

中国的国际商事调解要想走出困境，就必须采用具有权威性的法律对其予以真正的规范和统一，使诚信制度真正建立起来。

赋予国际商事调解应有的法律地位、明确的权责、正规的运营模式和合理的法律效力，使其在法制的轨道上，健康地发展、完善、壮大。

?輥?輰?訛制订了规范的商事调解法，还要建立健全中国的信用体系，大力宣传并提倡优先采用调解的方式解决国际商事争议，使调解这种方式得到国际贸易纠纷当事人的认可。

充分发挥国际商事调解的独特优势，大力发展国际商事调解事业，更好地解决当事人的涉外商事争议，让国际商事调解更好地发挥作用，为国际商事纠纷的当事人服务。

[注释]
①赵爱玲.中国贸促会法律部部长杨华中商事调解是解决商事纠纷有效途径[J].《中国对外贸易》，2007（11），第97页。

②范愉.调解的重构(上) ——以法院调解的改革为重点[J].《法制与社会发展》，2004（2），第120页。

③申婷婷.ADR中的国际商事调解制度及其对中国的启示[J].《时代法学》，2009（5），第102页。

④张萌.《商事调解的春天即将来临》，/tjzx/llydWZJX.aspx?newid=445，访问日期：2009-8-17。

⑤尹力.国际商事调解法律问题研究[M].武汉大学出版社2007年版，193-194页。

⑥《中华人民共和国商事调解法的立法建议》，. news / new / page
2.html，访问日期：2009年8月20日。

⑦傅一波.美、英、日三国司法ADR 对我国构建司法ADR 的启示，
/html/article/200604/17/202048.shtml.访问日期：2010年1月10日。

⑧赵春雷.ADR制度对完善我国民商事争议解决方式的启示[J].《新疆警官高等专科学校学报》，2002年第1期，第23页。

⑨中国国际贸易促进委员会、中国国际商会调解中心组织编写：《中国商事调解理论与实务》[M].民主法制出版社2002年版，第191页。

⑩参见长宁区司法局的材料：江苏街道创建“人民调解李琴工作室”的基本思路及运行模式[R]。

?輥?輯?訛王小莉.论调解制度在仲裁中的发展[J].《仲裁研究》，2004（2），第58页。

?輥?輰?訛穆子砺.论中国商事调解制度之构建[J].《中国对外经济贸易大学》，2006（2），第155页。