民法典(草案)物权编应当明确担保物权实现的程序路径

民法典(草案)物权编应当明确担保物权实现的程序路径
作者：暂无
来源：《法治研究》 2020年第1期
魏沁怡
日前，十三届全国人大常委会第十五次会议首次就总则编与各分编合稿的《中华人民共和国民法典（草案）》（2019 年12 月审议稿）进行了审议，其中物权编大部分内容脱胎于现行《物权法》，采纳了学者建议的“小修小补”模式。

?民法学界虽然对于共同担保人是否应当有追偿权、应否设立居住权制度等问题存在一定的争论，但从先前全国人大官网征求意见的结果来看，整体上还是存在一定共识的。

?与此同时，对民法典编纂起到主要建言献策的民法学者似乎忽略了一个交叉学科的问题，即担保物权实现的程序路径问题，换言之，担保物权人实现担保物权究竟应当通过什么程序来加以实现。

对此，笔者将通过对问题缘来法律依据的考证、司法机关裁判立场的考察，在阐明自己立场的前提下，最终提出民法典物权编解决这一问题的必要性与可行性方案，从而为学界尤其是民法学界同仁讨论民法典草案物权编的内容提供一个新的视角。

一、担保物权实现程序路径的立法演变与裁判立场考察
（一）担保物权实现程序路径的立法演变
就担保物权实现的规则而言，民法典草案第410 条分别作出如下规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。

”“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

”“抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

”其中，前述第1 款规定的是担保物权协议实现的模式，对此自然无需赘述；第2 款的规定才属于严格意义上的担保物权实现程序，其完全延续了《物权法》第195 条第2款“协商不成的，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”这一立场，并未作出任何改变。

草案在第436 条就质权的实现、第453 条就留置权的实现予以了规定，本文认为除了特别地方可以予以例外规定之外，三者在担保物权实现规则上应当具有共通性。

考证我国关于担保物权实现程序的规定，可知我国法律关于担保物权实现程序的规定存在一个从“诉讼模式”向“非讼模式”转变的过程。

《担保法》第53 条第1 款采取的是“协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”的诉讼主义模式立场；《物权法》第195 条第2 款采取的则是“协商不成的，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的立场，但是对于这是否属于非讼立场，曾存在较大的分歧；?直到2012 年《民事诉讼法》明确增加“担保物权的实现程序”这一非讼程序后，我国才正式明文确立了担保物权人无需通过诉讼来实现担保物权的立场。

而在这种立法演变的背后，多是基于对诉讼模式程序繁琐、效率低下并且加重当事人诉讼负担的批判。

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（二）担保物权实现程序路径选择的裁判分歧
在《民事诉讼法》明确规定担保物权实现这一非讼程序之后，司法实务对于担保物权人除了通过法定的担保物权程序实现担保物权外，能否通过其它程序路径予以实现，出现了一定分歧。

一方面，对于担保物权人可以依据含担保的公证债权文书直接申请实现担保物权这一点，
虽然最高人民法院先后存在批复以及司法解释，但实践中仍然有法院对“含担保的公证债权文书”能否包含抵押在内存在不同看法。

?具体而言，最高人民法院在2014 年曾对山东省高级人
民法院作过《最高院关于含担保的公证债权文书强制执行的批复》，在该批复之中，最高人民
法院明确表示同意山东省高级人民法院“人民法院对公证债权文书的执行监督应从债权人的债
权是否真实存在并合法，当事人是否自愿接受强制执行等方面进行审查”这一意见，并认为在
现行法律、司法解释对公证债权文书所附担保协议的强制执行没有作出限制性规定的前提下，
公证机关理应有权证明对附有担保协议债权文书的真实性与合法性，并能否依法赋予其强制执
行效力。

在该批复之中，最高人民法院并未排除担保物权协议，否则该批复完全应该将担保改
为“保证”或“债的担保”。

诚如批复所言，赋予附有担保协议债权文书强制执行效力的立场
也符合诚实守信原则的要求，而这一点担保物权与债的担保并不存在任何区别。

在这之后，于2018 年10 月1 日生效的《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》对于公证债权文书的执行效力可以同时包含担保债务在内加以了肯定。

?从司法实践来看，“具有强制力的附担保公证债权文书”仍是实现担保物权的程序路径这一点得到了普遍支持。

?对于前述“具有强制力的附担保公证债权文书”中的“担保”是否包含“抵押合同”这一问题，在“天津隆侨
商贸有限公司、中航信托股份有限公司与天津隆侨商贸有限公司借款合同纠纷、申请承认与执
行法院判决、仲裁裁决案”中，最高人民法院曾明确公证机关可赋予抵押合同以强制执行效力。

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另一方面，基于现行法律以及司法解释的欠缺，司法实务对于“担保物权人能否放弃通过
担保物权实现程序申请实现担保物权，而是继续通过诉讼程序以实现担保物权”尚未形成共识。

通过裁判文书的检索，笔者认为辽宁省本溪市平山区人民法院的相关案件最具有代表性，该法
院曾在系列案件中明确了担保物权人无权通过诉讼程序主张担保物权：“本案原告向本院提出
的借款合同纠纷债权之诉与抵押权担保物权实现程序既属于不同诉讼程序，也不符合诉的客体
合并条件，不宜合并审理。

原告诉讼请求不明确，应予驳回。

”21在“万众普惠科技有限公司
与魏成、侯嘉怡借款合同纠纷案”中，该法院结合《民事诉讼法》第197 的相关规定，仍认定“原告应该按照《民事诉讼法》及《物权法》等法律规定，向法院申请实现担保物权。

担保物
权实现程序属于非诉程序，本案普惠科技公司提出的借款合同纠纷的债权诉请与抵押权担保物
权实现的诉请既属于不同诉讼程序，也不符合诉的客体合并条件。

因此，两个诉请不宜进行合并，普惠科技公司的诉讼请求不明确，应予驳回。

”22对此，辽宁省本溪市中级人民法院在针
对该裁定所作的二审裁定书中否定了该立场，其认为只要符合《民事诉讼法》第119 条所规定
的起诉条件，人民法院就应当予以受理，所以作为担保物权人的债权人有权起诉同时作为物上
保证人的债务人，要求实现债权并且主张抵押房产的优先受偿，从而撤销一审法院驳回起诉的
裁定，并指令其立案受理。

23但是，辽宁省本溪市平山区人民法院对此似乎并未认同，其在而
后的“本溪市商业银行股份有限公司本钢支行与本溪市康达物资有限责任公司、本溪市汇达房
地产开发有限公司金融借款合同纠纷案”中，再次认为担保物权人不能通过同时起诉债务人和
物上保证人来主张实现债权并主张担保物的优先受偿。

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概言之，《民事诉讼法》确立了担保物权实现程序这一非讼程序后，对于“含担保的公证
债权文书”能否作为申请实现担保物权的依据以及担保物权人能否通过诉讼途径直接在要求实
现债权的时候对担保物优先受偿这两个问题，司法实务存在一定的分歧。

二、担保物权实现的具体程序路径构建
笔者认为担保物权实现程序仅是由《民事诉讼法》所确定实现担保物权的非讼程序路径，
其仅仅赋予了担保物权人有权借此实现自身的担保物权，并不意味着其与其它程序路径相违背。

首先，认为担保物权实现程序的确立排斥了其它程序路径的见解无任何法律依据。

2012 年《民事诉讼法》修改时在特别程序中增加了“实现担保物权的程序”，并没有要求担保物权人
必须通过这一程序实现担保物权，也没有在其它任何法律中明确只能通过这一程序实现担保物权。

所以说，“担保物权人必须先向法院申请实现担保物权，只有法院受理实现担保物权的申
请并依法作出驳回裁定的情况下，申请人才有权可向人民法院提起起诉”的裁判立场恐怕是不
妥当的，25同样，如下裁判立场也是值得商榷的：“……，在借款担保法律关系中的一方当事
人已经通过非诉程序申请实现担保物权的情况下，只有其申请被人民法院裁定驳回，或者申请
实现担保物权的非诉案件已经执行完毕，债权人还存在尚未清偿的债权的，当事人才可就同一
借款另行向人民法院提起诉讼。

”26上述法院都将《民事诉讼法》的上述规定从赋权性规范解
读出了禁止性规范的内涵，但是这在逻辑上是无法成立的，“列举其一即否定其它”的说法在
逻辑上存在不周延的问题，并不能就此得出上述结论。

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其次，认为担保物权实现程序的确立排斥了其它程序路径的见解不符合保护担保物权人合
法权益的要求。

因为通过非讼程序实现担保物权并非只有优势而没有缺陷，比如根据我国现行《民事诉讼法解释》第372 条的规定，只要当事人对实现担保物权有实质性争议的，则担保物
权人就无法通过这一非讼程序实现担保物权，只能转入诉讼程序加以维权。

也正是基于非讼程
序不能解决民事权益争议问题，所以不论是域外还是我国国内，对于担保物权实现的程序路径
究竟是选择诉讼程序还是非讼程序的立法模式都存在一定程度上的争论。

28所以，当担保物权
人认为选择诉讼程序的方式有利于自身权益，从而自愿选择该程序时，法律是没有理由加以干
涉的。

再者，单就以“含担保的公证债权文书”申请强制执行实现担保物权的方式而言，其在本
质上与担保物权实现程序极其相似，且比该程序还要简洁，一定程度上在法定的担保物权实现
方式中该方式是最为简洁、成本最低的。

有民法学者曾经指出：“《物权法》第195 条所说的
请求人民法院拍卖、变卖抵押财产是直接请求法院强制执行抵押权，类似于强制执行具有强制
执行力的经过公证的债权文书。

”29既然如此，前述裁判机关认为经过公证的具有强制执行力
的“含担保的公证债权文书”不应当包含抵押合同在内的这一裁判立场就是没有任何依据的，
何况现行相关司法解释并未将担保物权合同排除在具有强制执行力的“含担保的公证债权文书”之外。

最后，单就担保物权人能否通过诉讼模式实现担保物权这一问题而言，笔者认为担保物权
人同时起诉债务人与物上保证人既无法理障碍，也有现实经验，更尊重了“当事人意思自治”
这一私法的最高价值。

诚如前述判例所言，担保物权人这一权利行使方式符合《民事诉讼法》
明文规定的起诉条件，而且担保物权合同本身就是一个债的法律关系，虽然在完成登记或交付
的物权变动公示要件后会在该合同上确立一个担保物权，但这并不影响合同本身是一个债的本性。

所以说，担保物权人在将债务人与物上保证人作为共同被告起诉时，相当于是要经过诉讼
程序依法确认并实现相对应的债权；进入执行程序后，作为债权人的担保物权人要求重新实现
担保物权的优先受偿权，此时其是要实现建立在债权基础之上的物权，这在逻辑上并无障碍。

因为债权形式主义的物权变动模式，本质上就是“有效的债权合同”与“交付或登记行为”相
结合，从而导致物权变动的结果，在意定担保物权设立之中，抵押权、质权的设立即建立在有
效担保物权合同之上，权利人自然有权选择是行使物权的完整效力还是单独的债权部分效力。

自1995 年《担保法》确立担保物权实现的诉讼模式以来，司法实务以此实现担保物权长达十
几年，实践证明确实也是可行的，当然，程序上的费时费力是该制度的弊端，但如果担保物权
人自愿选择了这一权利实现路径，自然也无可厚非。

此外，法律规定一个权利实现的程序并不意味着诉讼程序不可行在现行法上是有先例的。

准确而言，现行民事诉讼法对于程序路径之选择是有其它制度可以参照的，例如，现行民诉法
规定了督促程序，赋予债权人不经过开庭而直接申请人民法院向债务人发出支付令，只要债务
人不在法定期间内提出异议，该支付令就具有强制执行令，这本质上跟担保物权实现程序是一
致的，但是从来没有观点认为因为有了督促程序所有债权人就只能通过这一程序来实现债权。

综上所述，笔者认为实现权利路径选择是当事人意思自治的范畴，法无禁止即可行，司法
实务对担保物权人选择如何实现自己权利的问题理应持不干涉的立场，《民事诉讼法》所规定
的非讼程序本质上也只是给了担保物权人一个程序选择权并非提供了唯一的权利实现路径。

故，当担保物权人与物上保证人只要对担保物权实现条件是否成就、担保物权实现方式等并未达成
合意时，30担保物权人既可通过担保物权实现程序申请实现担保物权，也可以通过诉讼程序确
认担保权最终通过执行程序实现自身的担保物权（从而实现债权）。

与此同时，担保物权人可
以在签订担保合同之时，即通过公证机关拿到“含担保的公证债权文书”，从而在担保物权条
件成就之时，直接凭此进入强制执行程序以实现自身担保物权。

三、民法典物权编与程序法的衔接建议
笔者认为，在现行《民事诉讼法》第196 条、第197 条已经明确规定担保物权实现程序这一非讼程序，31且最高人民法院2015 年在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）中对此已经作了特别规定的情况下，主张通过修订民事诉讼
法或者《民诉法司法解释》来解决这一争议也显然是不合适的。

民法典编纂之际，在物权编中
解决这一问题或许是最好的选择。

笔者建议，在现行民法典草案第410 条的基础上，作出如下三方面的修改：第一，明确抵
押权人不仅可通过担保物权实现程序申请实现抵押权，还可通过诉讼程序予以实现；第二，肯
定公证债权文书可以赋予抵押权合同以强制执行效力，但不包括公证机关仅赋予主债务合同以
强制执行力的情况；第三，明确抵押权实现程序属于担保物权实现程序的一般规则，并明确留
置权的实现不适用“含担保的公证债权文书”这一程序路径。

具体而言，现行民法典草案第410 条的内容宜调整如下：
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人
协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

协议损害其他债权人
利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达
成协议的，抵押权人可以通过《民事诉讼法》所规定的特别程序直接请求人民法院拍卖、变卖
抵押财产，也可以同时起诉债务人与抵押人主张实现债权并就抵押物优先受偿。

抵押财产折价
或者变卖的，应当参照市场价格。

抵押权合同可由公证债权文书赋予强制执行效力，但强制执
行效力仅包含主债务的除外。

其它担保物权，参照上述方式予以实现；其中第4 款公证债权文
书条款仅适用于抵押权和质权。