论自贸区的司法功能定位及政治远景

《厦门大学法律评论》总第二十七辑
厦门大学出版社２０１６年３月版
《论自贸区的司法功能定位及政治远景》
第１７页～第２９页
论自贸区的司法功能定位及政治远景＊
陈洪杰＊＊
摘要：上海自贸区的法治建设并不是要在中国的政治版图之内重新打造一座“自说自话”的“司法离岛”，而必须是一个能够“再嵌入”中国经济、政治生活的“司法前哨”。

只有这样，我们才有可能将同样内在于人民司法传统中的“开放与参与”纳入全球化的法治视野中来，并借此塑造一种超越意识形态隔阂的司法公共面相；也只有这样，我们才有可能将上海自贸区建设成为能够赢得资本信任的顶级国际金融中心。

关键词：上海自贸区；制度信任；政治系统；法律系统；司法公共性
Ｏｎ　Ｊｕｄｉｃｉａｌ　Ｐｒｏｃｅｓｓ’Ｒｏｌｅ　ａｎｄ　Ｐｏｌｉｔｉｃａｌ　Ｆｕｔｕｒｅ　ｏｆ　ＦＴＺ
Ｃｈｅｎ　Ｈｏｎｇｊｉｅ
Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｓｈａｎｇｈａｉ　Ｆｒｅｅ　Ｔｒａｄｅ　Ｚｏｎｅ　ｓｈａｌｌ　ｎｏｔ　ｂｅ　ｏｕｔ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎ　ｏｆ　Ｃｈｉｎａ　ｉｎ　ｔｈｅｆｉｅｌｄ　ｏｆ　ｊｕｓｔｉｃｅ；ｉｔ　ｓｈａｌｌ　ｂｅ　ａ　ｋｉｎｄ　ｏｆ“ｊｕｄｉｃｉａｌ　ｏｕｔｐｏｓｔ”ｗｈｉｃｈ　ｉｓ　ａｂｌｅ　ｔｏ　ｂｅ　ａ“ｒｅ－ｅｍｂｅｄｄｉｎｇ”ｏｆ　Ｃｈｉｎａ’ｓ　ｅｃｏｎｏｍｙ　ａｎｄ　ｐｏｌｉｔｉｃａｌ　ｌｉｆｅ．Ｏｎ　ｔｈｉｓ　ｂａｓｉｓ，ｗｅ　ｃａｎ　ｍａｋｅ　ｔｈｅ　ｓａｍｅ　ｊｕｄｉｃｉａｌ　ｔｒａｄｉ－ｔｉｏｎ　ｏｆ　ｔｈｅ“ｏｐｅｎｎｅｓｓ　ａｎｄ　ｐａｒｔｉｃｉｐａｔｉｏｎ”ｔｏ　ｂｅ　ｉｎｖｏｌｖｅｄ　ｂｙ　ｔｈｅ　ｇｌｏｂａｌ　ｖｉｓｉｏｎ　ｏｆ“ｒｕｌｅ　ｂｙｌａｗ”，ａｎｄ　ｓｈａｐｅ　ｔｈｅ　ｋｉｎｄ　ｏｆ　ｊｕｄｉｃｉａｌ　ｐｕｂｌｉｃ　ｆａｃｅ　ｗｈｉｃｈ　ｃａｎ　ｔｒａｎｓｃｅｎｄ　ｔｈｅ　ｉｄｅｏｌｏｇｉｃａｌ　ｂａｒｒｉ－ｅｒｓ．Ａｎｄ　ｉｔ　ｉｓ　ｐｏｓｓｉｂｌｅ　ｔｈａｔ　Ｓｈａｎｇｈａｉ　ＦＴＡ　ｗｉｌｌ　ｂｅ　ｅｓｔａｂｌｉｓｈｅｄ　ａｓ　ａｎ　ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　ｆｉｎａｎｃｉａｌｃｅｎｔｅｒ　ｗｈｉｃｈ　ｃａｎ　ｗｉｎ　ｔｈｅ　ｔｒｕｓｔ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｃａｐｉｔａｌ．
Ｋｅｙ　Ｗｏｒｄｓ：Ｓｈａｎｇｈａｉ　Ｆｒｅｅ　Ｔｒａｄｅ　Ｚｏｎｅ；ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ　ｔｒｕｓｔ；ｐｏｌｉｔｉｃａｌ　ｓｙｓｔｅｍ；ｌｅｇａｌｓｙｓｔｅｍ；ｊｕｄｉｃｉａｌ　ｐｕｂｌｉｃ　ｆａｃｅ
＊＊＊文章ＤＯＩ：１０．３９６６／６１５４７１６８２０１６０３００２７００２。

陈洪杰，男，１９７９年生，浙江温岭人，法学博士，上海师范大学法政学院副教授；研究方向：法学理论、
诉讼法学、司法体制。

电子邮箱：ｐｕｂｌｉｃｊｕｓｔｉｃｅ＠１２６．ｃｏｍ。

《厦门大学法律评论》总第二十七辑１７
论自贸区的司法功能定位及政治远景
１
８　《厦门大学法律评论》总第二十七辑一、上海自贸区实验的成败关键：资本的信任
２０１３年７月３日，国务院通过《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》，并于８月２２日
正式批准设立上海自贸区。

不言而喻，金融制度改革是自贸区实验的重中之重。

在金融创新的视野里，上海自贸区的基本特征是允许试行人民币资本项目可兑换，鼓励跨境融资自由
化以及境外股权投资，
并且支持有条件的投资者设立境外股权投资的母基金。

这意味着自贸区可以初步形成离岸金融市场的条件，对境内外的中小型企业和民营企业都具有较大的
吸引力，并且会促进依托中国制造业优势的跨境金融服务活动。

①同时逐步考虑借助于类似纽约的国际银行便利设施（ＩＢＦ）、东京的ＪＯＭ等的设计，
培育在岸、离岸分离型的金融中心（
国际板），再通过建立适当的通道和管道（可以是额度、地域、账户类型、交易类别等），部分打通离岸和在岸市场，实现有限的互联互通，允许资金在一定的范围或者限额内相互渗透，建立分离渗透型（先单向再双向）金融市场。

在风险可控和效率提升的前提下，最终形成
类似于伦敦的全面渗透型和内外一体化的真正的全球金融中心。

②而要借助自贸区在上海推动国际金融中心建设，就必须吸引大型的跨国公司把资金结算据点或者说商业运行枢纽、
而不仅仅是行政总部搬进自贸区。

③在市场经济社会，能够吸引企业的无非就是利益。

基于自贸区的战略定位，无论是总体设计者，还是潜在的参与者，都不会只想将这种利益机制假设为一种“捞一把就走”的短期策略，而必定会寄期望于一种具有战略远见的双赢机制，从而保证参与博弈的各方都可以确信自己的战略利益会在一个足够坚实的制度框架内受到具有合理预期的有效保护。

那么，企业决策者们凭什么相信他们未来可能流经或长驻上海的巨额资本以及可以从中获取的潜在经济收益可以像在纽约、伦敦、东京那样获得绝无后顾之忧的资金安全保障？上海在政治地缘上毕竟还依然包裹在重重“意识形态之茧”当中，社会主义与资本主义的意识形态分野依然泾渭分明。

资本家们的权益在历史上曾经遭遇的各种漠视以及政治领导人在全国范围内发动的对私人资本近乎无偿的国有化运动显然不会被人轻易遗忘。

因此，具有风险意识的市场主体必定不会把战略决策的“赌注”全部押在某一届政治领导人的某一个政治决定之上（谁也不敢保证在中国这样一个严重依赖政治决断的政治体，未
来是否还会再度上演类似的政治运动）。

从这个意义上来说，上海自贸区实验及至于未来中
国宏观经济战略的成败关键即在于是否能够真正赢得具有国际流动性的资本信任。

①
②
③
季卫东：《金融改革与“法律特区”———关于上海自贸区研究的一点刍议》，载《东方法学》２０１４年第１期。

“外媒”综述：《上海自贸区的使命和未来前景》，载《国际融资》２０１３年第１０期。

季卫东：《金融改革与“法律特区”———关于上海自贸区研究的一点刍议》，载《东方法学》２０１４年第
１期。

二、制度化的信任预期：自贸区对司法的功能需求
吉登斯认为，现代社会具有时空分离及在时空分离基础之上的“脱域”特质。

①通过交往手段的革命，从根本上动摇乃至否定了传统的熟人社会交往方式，使人们置于一个广袤无限的交往世界中，并超越交往活动具体场所限制及渐次扩散的局限性，进入普遍交往的境地。

“自我”和“社会”在人类历史中首次在全球性背景下交互联结了。

②正是这种特质，使得社会成员的相互交往方式发生了由“在场”到“缺场”的重大改变。

伴随着这种交往方式的改变，人们在交往活动过程中，越来越依赖于社会的抽象性系统，并对由这种抽象性系统所标识的制度承诺寄予无限希望与信赖。

③
在现代性社会中，人们基于两个理由对制度寄予无限希望与信任：其一，个体在现代性社会中对于空前复杂的社会结构与权威的空前乏力，转而希望通过制度实现对复杂社会现象的有效控制；其二，社会抽象系统及其承诺的出现，而社会抽象系统的承诺在实质上是制度性承诺，对抽象系统的信任实质上是对制度承诺的信任。

④这种社会抽象系统由两个方面所组成：符号标志系统与专家系统。

符号标志系统为相互交流的媒介体系，它具有可公度性，能将信息准确传递，而用不着考虑任何特定场景下处理这些信息的个人或团体的特殊品质，诸如货币、国家权力象征等。

专家系统则是由技术成就和专业队伍所组成的体系。

⑤正是在上述意义上，季卫东教授认为：“就自贸区制度创新而言，目前最重要的还不是微观层面的金融工程技术或者资本市场的基础设施，甚至也不是放弃行政审批权限那样的市场化举措，而是法治的形成，特别是基于司法独立原则的审判制度的重构……因而我们可以把自贸区理解为改革进行制度创新顶层设计的‘法律特区’。

在这个法律特区之内，可以通过委托立法权制定先进的金融法规乃至民商事规则体系、设立独立而公正的司法制度、使行政执法机制更加合理和统一、建立和健全行政程序，并组建政府律师队伍。

有了这样的制度优势，自贸区才能真正达到预期的目标，吸引跨国公司把资金结算中心转移到上海，推动服务业发展，进而在全球进行生产要素的重新配置。

”⑥
当然，制度化的信任预期并不仅仅是一个在顶层设计层面通过相应的立法活动就能加以解决的问题，而必须是一种能够借助于一套现实的行动系统加以经验感知的实证化结果，而这正是司法所面临的挑战。

原因在于，一方面，抽象系统确实是时空分离的现代性社会普遍交往要求的产物；但另一方面，对于现代性社会普遍交往中的承诺信任，由于时空分离的缘故而转化为对于抽象系统的信任，只有建立起一个人们通过日常生活经验感觉到值得信
①②③④⑤
⑥［英］吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社２０００年版，第１５、１８页。

［英］吉登斯：《现代性与自我认同》，赵旭东等译，三联书店１９９８年版，第３５页。

高兆明：《信任危机的现代性解释》，载《学术研究》２００２年第４期。

高兆明：《信任危机的现代性解释》，载《学术研究》２００２年第４期。

［英］吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社２０００年版，第１５～２５页；［英］吉登斯：《现代性
与自我认同》，赵旭东等译，三联书店１９９８年版，第１７～２０页。

季卫东：《金融改革与“法律特区”———关于上海自贸区研究的一点刍议》，载《东方法学》２０１４年第
１期。

《厦门大学法律评论》总第二十七辑１９
论自贸区的司法功能定位及政治远景
２
０　《厦门大学法律评论》总第二十七辑任的抽象系统，才有可能在全社会确立起普遍的相互承诺及其合理预期的信任关系。

①具有全球影响力的国际金融中心，
例如伦敦、纽约、新加坡和我国香港都出现在非常强调法治和程序公正原则、特别是具有判例法传统的社会环境里，恐怕绝非偶然。

②而在当下中国，此种信任预期却恐怕仍然阙如。

尤其是，在人民司法的历史传统中，司法的首要目标显然是要让“人民”满意，而不是争取所谓“资本”的信任。

因此，在“人民”与“资本”内在的意识形态张力之中，自贸区的司法建制如何定义其功能就不仅仅是一个法律制度设计的问题，而更是一个政治选择和社会行动结构的问题。

三、信任预期的政治基础：人民司法的公共面相
“人民司法”作为一个囊括复杂含义的政治表达，一直以来都诉诸“人民司法为人民”的
行动标签来为司法体制的权力运作寻求合法性。

然而，在我们的概念体系中，“人民”本身却
又是一个超验的，代表一切社会进步力量的抽象历史存在，很难具体化（或实体化）为生活世
界中的经验实在。

因此，
“人民司法”最为关键的政治难题就在于如何真正在主体意义上成为“人民的司法”？与此同时，又由于自辛亥革命以降的历史实践与政治理论建构中，中国共
产党的政治崛起使之不仅成为工农联盟的先锋队，而且成为可代表最广大阶层意志的人民
先锋队。

③因此，为了保证司法的人民性，最为关键的政治前提即“党的领导”，并由此形塑
了人民司法最具深远意义的“政法传统”。

由于“政治和法律的时间意识差异”④，党所代表的政治系统在很多时候需要在法律之
外寻找问题对策。

这是因为政治的功能在于对行动的现实控制，亦即以权力为媒介作出有集体约束力的决定，解决现在的突发性问题或者紧迫的冲突问题，用哈贝马斯的话来说，政
治系统“可以为全社会整合问题起亏损担保作用”⑤。

经济问题、法律问题、科学问题在紧急
情况下都有可能被当作政治问题来解决。

在应对各类型具有敏感性、紧迫性的社会冲突（如群体性事件）时，政治系统多数情况下无法将纠纷留到未来去解决或者将过去定格为现在，
政治系统现在就要收集信息、付出行动、作出变通，否则就可能导致合法性危机。

⑥一旦政治始终能够将自己的理解强加于法律之上，就会导致法律的调整对象丧失对未来的信任预期。

这是因为法律系统的功能主要在于通过设定权利体系的方式，着重平衡“行动”所指向的未来与过去之间的时间差异。

权利在未来实现之前总是“应然性”的，就当下而
①
②
③④⑤⑥参见［英］吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社２０００年版，第７４～７６页。

季卫东：《金融改革与“法律特区”———关于上海自贸区研究的一点刍议》，载《东方法学》２０１４年第１期。

在１９３５年１２月的瓦窑堡会议上，
共产党就明确提出：“中国共产党是工人阶级的先锋队……同时中国共产党又是全民族的先锋队。

”参见张龑：《人民的成长与摄政的规范化—
——辛亥革命以来的人民意志建构及其先锋队》，载《中外法学》２０１２年第１期。

伍德志：《欲拒还迎：政治与法律关系的社会系统论分析》，载《法律科学》２０１２年第２期。

［
德］哈贝马斯：《在事实与规范之间———关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店２００３年版，第５４０页。

伍德志：
《欲拒还迎：政治与法律关系的社会系统论分析》，载《法律科学》２０１２年第２期。

言，人们的行动可以法律设定的期待为依据，也就是通过法律保障，未来的权利可以被当成现在的利益来处理。

由此，人们不必计较正在进行的行为的状况，因为未来已经得到保障。

①而法律问题政治化（政法传统）的直接后果是导致法院无力回应社会行动者的规范性期待，进而导致法律的信任危机。

因此，对于自贸区的法律系统建构而言，最为重要的即在于如何确立真正有效的制度性承诺，以及在有效制度性承诺基础之上的制度性信任。

②自贸区的司法功能定位亦应充分服务于此。

这在政治上首先需要迈出的重要一步是———党要守法③———１９８２年《宪法》第５条第４款明确规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律……任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。

”时隔３０余年之后的中共十八大报告也依然在强调这一点。

尽管如此，在我国特定的政治体制背景下，仅仅“党要守法”显然不够，如果党依然是既主导立法又要“党管司法”的“政治之王”，“党要守法”所试图传递的政治意象就显然不足以消解“党领导一切”所传递给社会的“特权”想象以及部分党员干部的基于“潜在”“特权”意识的自我身份认同。

因此，为了真正落实“党要守法”，政治上的“放权”或“分权”就势在必行。

对自贸区实验而言，这既是挑战，又是机遇。

如果我们党能以无比的政治智慧与勇气借此历史契机完成顺应历史潮流的政治转型，中华民族的这一伟大历史实践必将在西方“历史的终结”之处重新续写属于东方的光荣与梦想。

以世界政治文明史为价值基准的“福山之问”———中国能否使用政治权力，以民主法治社会无法学会的方式，继续促进发展？④———也必将在这场“继往开来”的重大政治实验中寻找到历史的“神谕”。

这同时也意味着，自贸区的司法建制在承袭人民性之基本政治属性的前提下，还必须有能力以非人格的制度构架及其客观运作机制来作出面向未来的保证———资本在市场经济条件下的正常流动将无涉于意识形态的差异，它的合法性将按照市场经济社会公认的价值准则加以认定，在中国的开放与世界的接纳之间按照市场经济规律所建构的相互承诺与信任及其所指向的正义原则将被客观化为政治无法“僭越”的刚性制度存在。

无论是谁在作判断，这都将会是判断市场行为正当与否的唯一准则。

任何破坏此种信任预期的个人或机构，都将在法律上或政治上被问责。

随之而来的问题是，自贸区的司法建制如何才能真正超越人民司法沿袭已久的“政法传统”？其在坚守人民性的政治底色之上又该如何呈现能够赢得资本信任的司法公共面相？
四、司法的公共性创制：人民司法的传统与未来
无论在奉行何种意识形态的政治秩序体中，“开放与参与”都必定是司法创制公共性的
①
②③④伍德志：《欲拒还迎：政治与法律关系的社会系统论分析》，载《法律科学》（西北政法大学学报）
２０１２年第２期。

高兆明：《信任危机的现代性解释》，载《学术研究》２００２年第４期。

季卫东：《论中国的法治方式———社会多元化与权威体系的重构》，载《交大法学》２０１３年第４期。

［美］弗朗西斯·福山：《政治秩序的起源———从前人类时代到法国大革命》，毛俊杰译，广西师范
大学出版社２０１２年版，第４７２页。

《厦门大学法律评论》总第二十七辑２１
论自贸区的司法功能定位及政治远景
２
２　《厦门大学法律评论》总第二十七辑基本元素。

在人民司法的传统中，“群众路线”是司法塑造公共形象的重要方法论标签，在特
定时期渐进发生的历史演变中，
群众路线首先表现为国家政权建设过程中一种重要的信息机制，谢觉哉曾在一次讲话中指出：“当一个案件弄不清楚的时候，可以到当地去问群众，或
群众团体，他们的意见常常是正确的。

”①但对于肩负“改造社会”使命的革命法制而言，仅仅
做到“知其然”显然远远不够，奉行新型意识形态的共产党政权一直致力于通过施行反映现
代价值观的法律规范来引导人民摆脱“愚昧”“落后”“压制人性”的陈规陋俗。

但在很多时
候，
追逐自我利益的社会成员却不见得都乐于接受“先进理念”的教化或启蒙，在人们对旧传统的顽固坚守中，实际上隐藏着他们在极其有限的生存空间中维系自我生活世界之完整意
义的社会本能。

②为了避免“改造”与“拒绝改造”之间的内在紧张演化为国家治理的合法性危机，群众路
线被进一步塑造为一种基于有限政治参与的权力合法性机制。

比如，
谢觉哉的对策是：“法庭是人民的工具，法律是群众自己创造出来的，掌握在自己手里，群众自己也必须执行”
③；“新的工作需要新的人才，首先是从人民事业中———生产与抗战中，产生人民自己的干部：劳
动英雄、
杀敌英雄、合作英雄、卫生模范、模范工作者等等。

他们从人民中来，和以前站在人民上或人民外的人完全不一样”
④。

但随之而来的问题是，如果放任“缺乏政治觉悟”的普通群众不受限制地参与司法过程中并形成主导作用，那些有助于解决纠纷的“正确意见”却可能恰恰是无助于实现“改造社
会”之政治目标的。

⑤比如，谢觉哉又深深地懂得民众既是司法进步的动力，同时又是革命
改造和教育的对象，因而，他又担心一旦民众被大规模发动起来并参与了司法活动，他们又不可避免地将一些落后的东西带到审判之中，从而使这些落后的不合理的东西合法化，最终
影响中国共产党改造社会、推动社会进步的初衷。

⑥正是因为有这方面的顾虑，“群众路线”
则又必然要负担起对群众之教育、改造功能，这在新中国成立以后表现得尤为明显。

比如，公审制作为司法创制公共性的一种典型形态，该审判方式“远在土地革命时期就已用过，对于推动运动和教育群众都曾收到很大效果。

所以，解放后，在土地改革、镇压反革
命运动等中，和在处理有教育意义的典型案件时，各地仍广泛采用”
⑦。

在这一历史发展过程中，公审制在名义上作为一种贯彻群众路线的重要审判方式，实际上却已在不知不觉中将参与其中的群众在功能角色上置换为“规训”与“惩戒”的潜在对象。

因此，公审大会在制度功能上更倾向于表现为“一种宣传式审判，其判决结果在审前早已定好，目的就是宣传法律、
①②③
④
⑤
⑥
⑦谢觉哉：《谢觉哉同志在司法训练班的讲话（摘要）》（１９４９年１月），载《人民司法》１９７８年第３期。

陈洪杰：
《人民司法的历史面相———陕甘宁边区司法传统及其意义符号生产之“祛魅”》，载《清华法学》２０１４年第１期。

谢觉哉：《谢觉哉同志在司法训练班的讲话（摘要）》（１９４９年１月），载《人民司法》１９７８年第３期。

谢觉哉：《在陕甘宁边区第三届参议会上的讲话》（１９４６年４月２日），转引自侯欣一：《谢觉哉司法思想新论》，载《北方法学》２００９年第１期。

陈洪杰：《从“群众参与”到“公民参与”：司法公共性的未来》，载《法制与社会发展》２０１４年第１期。

侯欣一：《谢觉哉司法思想新论》，载《北方法学》２００９年第１期。

马锡五：《马锡五副院长在全国公安、检察、司法先进工作者大会上的书面讲话》，载《人民司法》１９５９年第１０期。

政策，达到社会控制，案件审判只不过是一种手段”①。

在公审制这一司法公共参与形态中，广大社会群众被广泛动员起来参与到司法过程中来的目的不再是为决策者提供有助于案件妥切解决（以恰当的方式符合社会预期）的“地方性知识”，而更多的只是作为司法的“教化”或“规训”对象而出现的：人们驯服地按照政治动员者预先定下的口径和调门在规定的地点、时间、场景作出整齐划一的规定动作。

通过公审大会这样一种高度仪式化的现场权力操演，组织者成功地将自己的权力意志传递至参与者，并与之缔结了一份不容反悔的政治契约：这里发生的一切，都已得到你们的现场同意，在永远的将来，你们也不许反对！由此，在以“群众”之名召集的神圣公共仪式中，“卷入”者们唯一能做的，或许就只能是通过“表决心或表忠心”来作出自己无从逃避的政治选择。

②
在政治权力有能力对社会实施总体性控制的背景下，通过政治动员来进行司法的公共性创制完全能够在特定社会治理目标的设定下维系司法内部性与外部性之间的相对平衡。

而在那样的社会条件下，唯有以党为核心的政治体制有能力进行这样的政治动员，因此它也就有能力保证政治动员的走向和结果都会按照预期的轨道推进。

但在当下，体制外公共领域的社会力量生成，开始推动以政治控制为特征的司法公共性创制模式的调适和演变。

③然而，中国问题的复杂性决定了这种“调适和演变”绝不是一种单线程的历史进化，为了应对社会转型过程中日渐浮现的合法性危机，中国的法治／司法实践正在逐渐步入一个充满现代性困惑的十字路口：究竟是重返“政治为王”的人民司法传统；还是应该认真反思晚近几十年来我们的社会结构和社会的运行机制，真正从制度上解决社会成员与国家政权之间的关系，建立起由公民到人民再到国家主权的政治参与机制，④进而让司法的“日常”权力运作“突破”官僚科层的重重体制之幕，真正“回归”到社会普通民众的公共生活中来。

但至少在自贸区实验中，答案是显而易见的。

在全球化背景下具有高度流动性的货币资本，显然不会接受政治权力单向度的改造或规训。

如果无法达成有关市场规则以及配套制度的基本共识，资本就会“用脚投票”。

一旦发生这种情况，就会导致自贸区实验“为山九仞，功亏一篑”。

或许正是在上述意义上，沈国明先生认为：“具体到自贸区的法治建设而言，我国现有法律体系和国际贸易，尤其是新兴服务业、金融等方面的法律依然与国际惯例存在巨大差距和严重滞后。

这就需要在借鉴、吸收和消化的过程中迎头赶上。

”⑤申言之，在自贸区的司法建制问题上，我们的思维方式显然也不能固守在人民司法的历史传统当中，必须尝试按照一个理性成熟的民主法治社会所能普遍认同的价值准则来打造一个与顶级国际金融中心相匹配的司法环境。

与此同时，我们还要意识到的是，上海自贸区建设所要解决的不仅仅是上海自贸区本身的制度问题。

更为重要的是，通过试点来探索出一种新的制度模式来破除我国在社会转型过程中所遇到的体制机制障碍问题，这是中央要求上海自贸区法治建设具有可复制、可推广
①②③④⑤高其才、左炬、黄宇宁：《政治司法———１９４９—１９６１年的华县人民法院》，法律出版社２００９年版，第４８６页。

陈洪杰：《从“群众参与”到“公民参与”：司法公共性的未来》，载《法制与社会发展》２０１４年第１期。

陈洪杰：《从“群众参与”到“公民参与”：司法公共性的未来》，载《法制与社会发展》２０１４年第１期。

刘志光、王素莉：《从“群众社会”走向“公民社会”》，载《政治学研究》１９８８年第５期。

沈国明：《法治创新：建设上海自贸区的基础要求》，载《东方法学》２０１３年第６期。

《厦门大学法律评论》总第二十七辑２３。