域外成年能力欠缺者相关立法对我国的启示

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域外成年能力欠缺者相关立法对我国的启示
许　茹1　王崇敏2
( 1.海南省海口市琼崖公证处，海南　海口　570204；2.海南大学法学院，海南　海口　570228 )
【摘　要】自上世纪下半叶，随着联合国人权事业的发展及“正常化生活”、“尊重自我决定权”理念得到广泛关注，成年能力欠缺制度得以进一步发展。

域外广泛在吸收以上发展成果对本国或地区的监护制度进行完善，更多的关注成年能力欠缺者的监护问题，为我国完善监护制度提供了宝贵的经验。

【关键词】成年能力欠缺者；立法；启示
引言
纵观发达国家的监护制度立法,被监护人的范围由原来的未成年人扩大到包括精神病患者、老年人以及心理疾病患者、身体残疾患者等欠缺认识能力或行为能力的成年人，并根据被监护人的能力欠缺情况的不同，为他们所规定了不同程度的监护职能。

伴随着世界人权事业的发展及“正常化生活”和“尊重自我决定”理念日益深入人心，成年能力欠缺者及其监护制度的完善要吸收这些先进的成果和理念。

在对域外成年能力欠缺者及其监护制度的考察中，更加凸显我国成年能力欠缺者的研究及其监护制度的完善处于极为落后的境遇。

时下正值我国民法典编纂的关键时期，笔者认为可以借鉴域外成年能力欠缺者监护制度的相关立法对我国的法典做进一步的完善，在订立民法典时对满足能力欠缺者的实际需求与民法典的完善需求予以一并考虑。

一、域外成年能力欠缺者监护制度的立法考察
（一）域外成年能力欠缺者条件及认定程序的相关立法
1997 年，美国基于保护成年能力欠缺者的价值理念，进一步修订实施成年人监护制度。

进一步落实有限监护的立法宗旨，明确规定采用功能评估标准（functional assessment）测试被申请人的实际能力状况, 使得成年能力欠缺者的标准更为准确。

《德国民法典》的立法则以必要性与补充性相结合，据该法典第104条规定，成年能力欠缺者是不能自由决定意思的精神错乱状态的人，且这种状态不是暂时的，具有一定持续性。

根据该法典第1896条第（1）款规定，除了精神问题，由于心理疾患或身体上、精神上或心灵上的障碍致使不能处理自身事务的成年人，可在照管法院的主持下，或由该成年能力欠缺者本人的申请或由照管法院依职权，对成年能力欠缺者的照管人进行选任。

此外，只是身体障碍的成年能力欠缺者可以申请其照管人。

《法国民法典》强调对成年能力欠缺者的保护。

该法典第415 条规定，成年能力欠缺者因能力欠缺有必要按照本编规定的方式对其人身和财产给予保护的，将受到制度保护。

且在设立监护的时候，应当尊重人的自由、基本权利与尊严。

同时, 该法典第425条规定，得到成年能力欠缺者监护制度保护的成年人为经医疗认定因精神或身体官能损害，不能表达自己的意思，无法自行保障其利益的成年人。

除另有规定以外，实行法律保护措施，既是保护当事人的人身，也是保护其财产利益。

（二）域外关于成年能力欠缺者监护人资格及选任的相关立法现行于美国的《统一监护和保护程序法》尤其凸显“正常化生活”及“尊重自我决定权”理念，为进一步实现对成年能力欠缺者的保护，针对不同情形增设三种监护人：临时监护人、紧急监护人以及暂时替代监护人。

其中，临时监护人是由父母或者配偶通过遗嘱及其他书面文件任命的监护人；紧急监护人则是由法院在成年能力欠缺者的安全、健康可能遭受损害的紧急情况下，根据利害关系人申请任命；暂时替代监护人则是由法院在监护人怠于履行监护职责的情形下任命的监护人。

与此同时，美国的公共监护机构和社会监护机构也日益发展完善。

当成年能力欠缺者由于经济原因，不能支付高昂费用得到私人监护，且其家庭成员或朋友均不愿意承担对其的监护职责和义务时，成年人公共监护将承担起监护职责。

实施已有一百余年的《德国民法典》关于监护人的选任强调尊重成年人的自由意志。

如第1896条第（1a）款规定：“照管人不得违反成年人的自由意志而予以选任”。

第1901条第（2）款规定，监护制度符合被照管人最佳利益，监管人应遵循监护制度的要求处理被照管人事务，使之最有利于被照管人。

具体关于监护人的选任，第1897条共八款条文详细规定了监护人中自然人的选任。

日本于20世纪末进一步完善该国监护制度，构建日本成年能力欠缺者的三级监护制度——辅助人、保护人及监护人。

为不同程度的能力欠缺者提供不同程度的保护，更符合“正常化生活”及“尊重自我决定权”理念。

2002年颁布实行的《巴西新法典》关于监护人中不能执行监护的规定，通过列举担任监护人的消极资格，对我国监护制度监护人选任的完善也有一定借鉴意义。

（三）域外关于成年能力欠缺者监护监督机制与机构设计的相关立法
美国现行《统一监护和保护程序法》规定，一经设置监护，监护人的职权仅仅存在于被监护人实际欠缺能力的特定领域。

换言之，在监护制度不断进步完善的过程中，监护人的职责范围愈来愈受到限制，从全面监护过渡到有限监护，并且监护人的职权也处于监督范围之内。

《法国民法典》通过规定监护人需经批准才能实施的行为及不得实施的行为，进一步约束监护人的职权，以防监护人滥用职权侵犯成年能力欠缺者的利益，同时，也使得监护的监督与救济的范围更为明确，有法可依。

其中，监护人需批准才能实施的行为包括：不得以受保护人的名义实施财产处分行为；以受保护人名义实行和解或仲裁；不得进行财产分割；不得放弃应由被保护人继承的遗产；不得购买受保护人的财产或者定立租约（定立此种租约，监护人视为与受保护人的利益相冲突）。

不得实施的行为有：实施无偿转让受保护人财产或权利的行为，如减免债务、无偿放弃已经取得的权利、在未进行债务清偿的情况下取消抵押权或者担保、无常设立役权或者为第三人的债务设立担保；从第三人手中取得其对受保护人持有的某项权利或债权；以受保护人的名义经商或从事自由职业；购买受保护人的财产或者取得去财产的租赁权；将受保护的成年人的财产转移至交付托管的概括财产之内。

无独有偶，《日本民法典》也规定，成年监护人在进行与被监护人的生活、疗养护理、财产管理相关的事务时，必须尊重被监护人的意思，而且必须关心其身心状况和生活状况,尤其在成年监护人代理被监护人实施居住用不动产的出售、出租、租赁合同的解除、抵押权的设定等法律行为，必须获得家庭法院的准许。

二、域外关于成年能力欠缺者的立法对我国的启示
（一）成年能力欠缺者条件及认定程序的相关立法对我国的启示纵观上述各国立法，我们可以发现监护制度是在不断发展与完善的。

首先，监护的条件更为明确。

如美国采取的功能评估标准，测试被申请人的实际能力以界定该被申请人是否欠缺法律能力。

法国则明文规定，成年能力欠缺者的能力欠缺认定须经医疗认定。

其次，被监护人的范围呈现逐步扩大之趋势，除了未成年人及精神病人，更为广泛的成年人行为能力欠缺者亦被纳入其中，较为典型的如《德国民法典》，将因心理或身体的残疾而完全或部分地不能处理其事务的成年人纳入到监护制度中。

最后，监护人的规定更为细化。

监护制度在发展完善的过程中为被监护人得到及时全面的监护，越来越关注监护发生的原因，并在传统监护人的基础之上，考虑了特殊及紧急情形下监护人的选任。

如美国在1997年增设临时监护人、紧急（下转第72页）
72（1）恩威并施树威信。

教师要注意转化角色，恩威并施以树立
威严。

教师运用强化规律，对学生的正确行为进行及时的正强化；对故意扰乱课堂教学秩序等不良行为进行及时的负强化，使其产生畏惧感以规范其课堂行为。

（2）教育机智管纪律。

教育机智体现了一个教师掌控课堂的能力，即应对在游戏实施过程中出现的各种突发状况的能力。

对于在英语课堂游戏中注意力不集中的学生，教师可采取微笑或眼神提醒；对于故意扰乱课堂秩序的学生，教师可采取轻敲其桌面等一些肢体语言来加以提醒。

此外，根据学生的突发状况改变预定教学设计，利用教育机智合理组织及时的生成性课程资源达到同样的教学目标。

最后，游戏后评价反馈。

反馈包括表扬与批评两种方式。

但教师在评价反馈时应该注意方式与方法，以表扬为主，批评为辅。

小学低年级学生正处于建立自信的关键时期，学生学习英语的信心通过表扬得以树立，过多批评会影响学生对自身能力的正确判断，久而久之，易形成自卑内向的性格。

新课标强调评价主体的多元化，主张教师采用学生相评与教师总结评价相结合的评价模式，让学生全方位地了解到自己的优缺点，同时大大提高了其他同学的听课效率。

评价的标准要多样化。

教师既重视学生语言技能的掌握，更要关注其情感态度的变化，采取多样化的评价标准，促进学生全面发展。

四、结语
游戏教学策略在小学低年级英语课堂教学中的作用日益凸显，教师只有在游戏主题、游戏设计、游戏实施等方面合理组织游戏教学策略才能有效激发学生学习英语的兴趣，活跃英语课堂教学气氛，使游戏成为利教利学的有效工具，有效提高英语课堂教学质量。

参考文献：
[1]戴君飞.游戏在小学英语教学中的作用及应用[J].中国教育研究论,2006(06):98-99.
[2]中华人民共和国教育部.英语课程标准[M].北京:北京师范大学出版社,2011:1-2.
[3]胡叔异.小学英语游戏教学法[M].北京:商务印书馆,1932:123-124.
[4]冯季林.教学的游戏性研究[M].桂林:广西师范大学出版社,2009:47-48.
[5]鲁子问.小学英语活动设计与教学[M].北京:高等教育出版社,2008:165-167.
作者简介：
钟学彦（1987—），女，山东莒县人，硕士研究生，研究方向为英语教学、应用语言学；
李雪兰（1992—），女，朝鲜族，吉林延吉人，硕士研究生，研究方向为应用语言学。

（上接第69页）监护人及暂时替代监护人三种类型。

日本紧随其后建立辅助人、保护人及监护人三级监护制度。

（二）成年能力欠缺者监护人的资格及选任的相关立法对我国的启示
在成年能力欠缺者及其监护制度中，选任监护人是发挥监护制度功能以切实保护成年能力欠缺者利益的关键所在。

当下深受“尊重自我决定权”理念的影响，世界各国的监护制度越来越注重对被监护人本人的意志尊重，从监护人选任到监护人事项处理，尤其是在重要事项的处理中要考虑被监护人意见，为监护人的职权划定一定的界限，完成从全面监护到有限监护质的改变。

与此同时，监护人的门槛也越来也高，在监护人选任之时，不仅仅考虑身份关系，还考虑诸多其他因素，以确保监护人能够切实维护好成年能力欠缺者的利益，典型如《巴西新民法典》关于不能执行监护的规定，将不适宜担任监护人的范围通过列举法规定排除在监护人行列之外。

此外，国外也已经开始加强公共监护机构和社会监护机构的建设。

（三）成年能力欠缺者监护监督机制与机构设计的相关立法对我国的启示
随着人权事业的蓬勃发展以及“尊重自我决定权”理念日益深入人心，世界成年能力欠缺者监护制度的完善过程即是从全面监护向有限监护的过渡，更为关注成年能力欠缺者自身的剩余能力及自由意志，尤其体现在监护人职责范围的界限愈加明显。

只有明确监护人的职责范围，尤其是重要事项的处理需要在监督下进行，如法日都将一些重大事项列为经批准方能实行，其次，明确监督主体，在法国有亲属会议和法院，在日本有家庭法院。

值得一提的是，在法国，并不是一味否定成年能力欠缺者的行为能力，在一些情形下，成年能力欠缺者仍享有诉权，得以通过诉讼获得救济。

参考文献：
[1]陈卫佐译.德国民法典(第4版)[M].法律出版社,2015.
[2]王爱群译.日本民法典[M].法律出版社,2014.
[3]罗结珍译.法国民法典[M].北京大学出版社,2010.
[4]渠涛译.日本民法典[M].法律出版社,2006.
[5]齐云译.巴西新民法典[M].中国法制出版社,2009.
[6]黄石昌.罗马法与现代[M].北京大学出版社,2008.
[7]孙海涛,曹希增.论美国成年人公共监护与社会建构监护制度[J].江南社会学院学报,2009.
[8]孙海涛,李霞.美国成年人公共监护与社会机构监护制度研究及对我国的启示[J].浙江警察学院学报,2009(4).
[9]徐胜,张福娟.美国残障人士自我决定研究及对我国的启示[J].心理科学,2010 (33).
[10]李文胜.美国成年人监护法的改革及对我国未来民法典之借鉴意义[J].当广西政法管理干部学院学报,2008.
[11]白绿铉.日本修改成年人监护法律制度动态[J].法学杂志,1999(3).
[12]舒雅明.罗马法监护与保佐制度对我国的启示[J].商洛学院学报,2016.
（上接第70页）拨款、开启一些绿色通道。

（六）落实公民参与机制。

在我国环境保护的相关立法中，对公众参与的有关规定不在少数。

如《环境保护法》第五章中就用了一章的篇幅对信息公开和公众参与进行了相关规定。

但仍有学者认为我国的环境保护中的公众参与还有许多不到位的地方，如“环境公益诉讼的缺位”等[5]。

所以为了形成全民治霾的良好氛围，笔者建议：第一，要对环境权进行相关立法。

第二，建立环境公益诉讼制度。

目前，在我国的法律实践中，只有直接厉害关系人才可以提起环境争议的民事或行政诉讼。

第三，建立民间环保机构。

让政府、企业、民众可以直面对话，具有针对性的解决问题，平衡各方利益。

第四，政府建立奖励鼓励机制。

当地政府应根据具体情况建立奖励机制，以此调动公民积极性。

这样一来，全方位、多体系的公民参与机制就能构建出来了。

五、结语
雾霾带来的危害是具体和严峻的。

雾霾的治理也是刻不容缓的但也不是一蹴而就的，其中法律治理的手段、方法仍需不断改变和完善。

基于上文提出的解决措施，在笔者看来，是有一定的可操作性的。

通过立法体系的完善、具体法律制度的落实加之社会各方的共同参与，对雾霾的治理一定是有所裨益的。

参考文献：
[1]刘明远,庞家馨.从雾霾现象分析我国大气污染现状及法律对策[J].法治与社会,2016,(3):174．
[2]张锋,耿轶凡.如何对雾霾天气进行环境法律应对—以《大气污染防治法》修订为视角[J].人民论坛,2015(26):108．
[3]王德生.欧美日发达国家治理雾霾的经验和启示[J].电力与能源,2014,(2):128.
[4]白洋,刘晓源.“雾霾”成因的深层法律思考及防治对策[J].中国地质大学学报,2013,(6):30．
[5]陈世寅.中国环境立法的困境与出路[J].中南林业科技大学学报(社会科学版), 2012 ,(3):75．。