反垄断法实施的反垄断——论中国反垄断法的私人执行

反垄断法实施的反垄断——论中国反垄断法的私人执行
何治中
【摘要】中国反垄断法的实施一般由公共执行所垄断,但是,公共执行事实上却存在机构设置、公法责任等方面的局限性,因而反垄断法的实施不应由公共执行所垄断,还应引入私人执行,因为私人执行不仅是一种权利救济的途径,也是反垄断法的实施方式之一,有助于弥补和矫正公共执行的不足.在现行法律框架下,中国反垄断法私人执行可采取民事诉讼、仲裁、行政诉讼等三种方式.
【期刊名称】《南京师大学报（社会科学版）》
【年(卷),期】2010(000)005
【总页数】7页(P24-30)
【关键词】反垄断法;私人执行;公共执行;权利救济
【作者】何治中
【作者单位】南京师范大学法学院,210046
【正文语种】中文
【中图分类】D912.29
竞争是市场经济的灵魂和基本法则,但市场本身并不能保证竞争的自由和公平。

“要使竞争发挥作用,不仅需要适当地组织某些制度安排,如货币、市场和信息渠道——它们之中有些是私人企业从来不能充分提供的——而且它尤其依赖于一种适当的法律制度的存在,这种法律制度的目标在于既维护竞争,又使竞争尽可能有利地发挥作用”[1]41。

反垄断法是维护市场竞争的法律,被誉为“经济宪法”,对促进市
场充分竞争和保护消费者权益具有重要作用。

但“如果法律规定的内容仍停留在纸上,而不影响人的行为,那么法律只是一种神话,而非现实”[2]232。

要把“纸面上的”反垄断法变成“行动中的”反垄断法,使反垄断法真正成为市场经济的守护神,必须
建立科学的反垄断法实施模式。

对反垄断法私人执行①“私人执行”源于“private enforcement of law”,可直
译为法律的私人执行。

蒋兆康译为私人法律实施。

苏力译为私人执法。

徐昕译为“法律的私人执行”或“私人执法”,即由私人来执行法律。

意在把私人执行法律“提升”到与公权力执法并列的地位,冲击我国甚至大陆法系国家传统的执法由公
共机关垄断的观念。

参见徐昕:《法律的私人执行》,《法学研究》,2004年第 1期;日本学者田中英夫、竹内昭夫也持类似的观点。

参见[日 ]田中英夫、竹内昭夫:
《私人在法实现中的作用》,李薇译,载梁慧星主编:《为权利而斗争》,中国法制出版社 2000年版,第 377页;《民商法论丛》2002年第2期,第267页。

笔者同意徐昕的观点,也将该词译为“法律的私人执行”。

从美国反垄断法的执行模式来看,私人
执行不仅是一种救济手段,也是反垄断法执行方式之一,在美国反垄断法的执行中发
挥着重要作用。

当然,这里私人执行中的“执行”并非我国行政法中国家机关及其
工作人员实施法律的“法律执行”。

本文还使用了“法律实施”的概念。

一般认为,法律实施是指法律在社会中的适用。

参见沈宗灵主编:《法理学研究》,上海人民出
版社 1990年版,第 259页。

虽然本文在公共与私人的划分上用了“执行”一词,但就反垄断法整体适用而言,法律实施更符合中国法律语境的表达习惯。

有不同范围
的理解。

广义上的私人执行是指因私人当事人倡导或介入而进行的反垄断法执行;
中义上的私人执行是指在诉讼程序中,涉及反垄断法执行的任何私人当事人作为诉
讼参与人来指控违法者;狭义上的私人执行是指在诉讼程序中,私人当事人基于反垄
断法的规定而提起的独立民事诉讼或民事反诉[3]。

典型的私人执行是指狭义上的
私人执行,一般是由垄断违法行为的受害者向法院提起诉讼这种执行方式。

本文持
广义的观点,即凡是由私人发起的反垄断都属于反垄断法私人的执行[4]168。

反垄断法的私人执行首先是作为一种权利的救济方式存在的。

有权利,就有救济方法。

如果存在着一种权利,那么,法律就要为这种权利的被侵犯而找到一种救济方法[5]776。

同样,没有救济就没有权利。

一种无法诉诸法律保护的权利,实际上根本就
不是什么法律权利。

两面关系合成一个整体,构成了法治社会价值的两个要素
[6]349。

救济通常以某种权利的存在和被侵害为前提,是对权利的救济,即在权利被
侵害后对权利的恢复、修复、补偿、赔偿或对侵权的矫正,故称为权利救济。

但权
利能否得到救济,法律需要对救济本身赋予“权利”,这种“救济权利”是一种纠正
或减轻性质的权利,在可能的范围内会矫正由法律关系中的他方当事人违反义务行
为造成的后果[5]764。

即救济本身也是一种权利,是相对于需要救济的权利的“第
二权利”,是实现权利的权利。

由此可见,反垄断法的私人执行必须以反垄断法中某
种“原权”作为前提,当“原权”受到侵害时,则可以通过私人执行的方式予以救济。

因而可以说,承认私人执行这种救济方式,也就是对私人救济权的认可。

反垄断法上的权利主体有两类:一是消费者;二是经营者。

消费者因垄断行为致使其
公平交易权、选择权等“原权”受到侵害从而进行救济是毫无争议的。

但是,经营
者通过私人执行主张的“原权”是什么?“保护竞争不保护竞争者”①在 Brown shoesCo.V.U.S.294(1962)案中,Warren法官提出《克莱顿法》保护的是竞争而非竞争者。

是表达反垄断法价值目标的著名论断。

保护竞争也是各国反垄断法立法的宗旨。

有学者认为经营者遭受垄断行为侵害的权利是“竞争权”。

但究竟何为竞争权?竞争权的内涵和外延到底是怎样界定的?竞争权的逻辑结构是什么?竞争权的实
质内容是什么?竞争权是相对于谁的权利?竞争权是绝对权、相对权还是请求权?竞
争权可否成为一个独立的法律范畴?这些问题仍存疑问②目前学界对竞争权还没有
统一的定义。

有学者认为,经营者的正当竞争就是经营者能够通过降低价格在法律
规定范围内改进技术、提高产品质量、完善售后服务以及广告宣传、企业形象设计、
适当的营销策略来从事正当竞争的权利,从消极方面讲就是制止他人不正当竞争行
为的权利。

参见胡小红:《论正当竞争权》,《当代法学》2001年第 1期;有学者认为,公平竞争权有广义和狭义之分,广义的公平竞争权是指民事主体在民事活动中享
有的参与平等竞争的权利,它包括市场主体享有的公平竞争权,还包括个人在各个方
面享有的公平竞争权;狭义的公平竞争权仅指竞争法中市场经营主体享有的竞争权利。

参见刘大洪、殷继国:《公平竞争权——竞争法基石范畴研究》,《西北大学学报》(哲学社会科学版);有学者认为,竞争权应当与环境权、社会保障权等权利一样,
也是一种超越于传统的私权和公权之外的新的权利形式,就其享有的主体而言是经
营者;就其行使的目的而言,是为了实现自身利益的最大化;就其侵权的方式、主体、要求而言,有其自身的特殊性;就其能够提起救济的主体而言,包括政府、私人;就其救济手段而言,也是多重的;就其目的而言,是为了保护竞争机制,提高社会整体经济效率;就其内容而言,是不确定的。

参见万政伟:《论竞争权的界定及其确立对反垄断法的
意义》,《贵州社会科学》,2007年第 1期。

台湾学者曾世雄认为公平交易秩序
对于事业或消费者而言,不能视为权利,仅能视为法益[7]240。

撇开关于竞争权的争论,笔者认为,竞争权是一个抽象的概念。

如果对竞争权造成侵害,最终仍以“损害”的外在形式表现出来,表现为受害人财产或营业上的损害。

这种财产或营业上的损
害则可以通过主张民法上的“财产权”来实现,而民法上“财产权”的受侵害是因“竞争权”遭受侵害的结果。

从而在现有法律框架之下,经营者因垄断受到财产侵
权而寻求赔偿的在反垄断法上落到了“实处”,为权利的救济提供了正当性依据。

从救济权这个角度,反垄断法的私人执行本身就是一种权利。

黑格尔认为,人的主体
性是通过人在精神上的自由这一命题来完成的,即精神之所以是自由而且能够自由,
是因为精神依靠它自身存在和发展,而不会如同物质一样依附他物生存和发展[8]17。

从这个意义理解,救济权只不过是自我救济的外在的形式,救济权在本质上属于权利
主体自我救济的自由。

既然私人拥有反垄断法上的权利,救济主体也应当归属于私
人。

允许反垄断法私人执行,反垄断纠纷就可以通过法定的救济途径得以解决。

反之,禁止或不当限制私人执行反垄断法,则是对私人执行救济权的剥夺,其结果必然是权利救济途径和利益伸张渠道被人为地割裂或者阻塞,权利及权利救济诉求难以充分实现,引发社会混乱和冲突。

当今,世界各国越来越重视反垄断法私人执行这种方式。

根据不同的标准,反垄断法的实施模式可作不同的分类。

按照反垄断法实施第三方即反垄断法实施机构 (包括执法机构和司法机构)在一国反垄断法实施中发挥的作用以及重要性的角度,不管反垄断执法如何组织,也不管如何复杂,可将反垄断法实施体制大致分为司法中心模式和行政中心模式[9]。

按照反垄断法实施者所动用的社会资源,可将反垄断法的实施分为公共执行 (public enforcement)和私人执行 (private enforcement)。

由公共官员对反竞争行为采取的任何行动都可以称之为公共执行[10]583。

私人发起的反垄断则归为反垄断法私人执行的范畴。

美国是反垄断法私人执行的典型。

虽然美国反垄断法将执法权赋予司法部反垄断局和联邦贸易委员会这两个公共执行机构①司法部根据《谢尔曼法》可以提起反垄断刑事诉讼或民事诉讼,此外还负责实施《克莱顿法》中有关企业合并的规定;联邦贸易委员会根据《克莱顿法》可提起民事诉讼,同时根据《联邦贸易委员会法》还享有对不公平竞争方法专属的执法权力。

,但是司法部和联邦贸易委员会几乎都是作为公诉人向联邦法院提起刑事或者民事诉讼,然后由法院做出判决。

联邦法官通过解释关键的法律术语享有广泛的权力,对诉讼结果有相当大的自由裁量权[11]712-713。

从这个角度讲,美国反垄断法的实施是以“司法为中心”的,法院在美国反垄断法的实施中具有重要地位。

在反垄断诉讼中,如果单从案件数量来衡量的话②从案件的影响力来看,大案一般都是由司法部或联邦贸易委员会提起诉讼的,如微软反垄断案就是由司法部提起的。

,私人诉讼③私人反垄断诉讼该始于 1890年的《谢尔曼法》,该法第 7条规定:“任何因其他人或公司从事反垄断法所禁止或宣布为违
法的事项而遭受营业或财产损害的人,可以起诉并要求授予其所遭受损害的三倍赔
偿以及诉讼费和合理的律师费。

”三倍损害赔偿的“诱惑”极大地激励了私人反垄断诉讼。

远远超过了由司法部和联邦贸易委员会提起的反垄断诉讼。

由此可见,私
人执行在美国反垄断的实施中发挥了非常重要的作用。

与美国不同,其他国家和地区如德国、日本和欧盟等反垄断法的私人执行并不发达。

反垄断法的实施以公共执行为主,法院只是一般意义上的司法裁判者,其在反垄断法
的执行中主要扮演司法审查的角色。

但近年来,上述国家和地区也纷纷修改各自法律,以推动反垄断法的私人执行。

例如:第七次修订后的德国《反限制竞争法》(2005年 7月 1日实施)在原告范围、集体诉讼、证明责任、转嫁抗辩 (passing-on-defense)、诉讼时效等方面引入了一些新的制度和规则,以促进竞争法的私人
执行[12];日本在 2000年对其《反垄断法》作了修改,扩大了私人提起反垄断诉讼
的范围[13]251;欧盟于 2005年 12月 19日公布《违反欧盟竞争条例损害赔偿的
绿皮书》,讨论了因违反欧盟竞争法提起损害赔偿诉讼的条件和可供选择备选方案。

2008年 4月 2日,欧盟发布了《违反欧盟竞争条例损害赔偿的绿皮书》,对私人反
垄断损害赔偿诉讼问题作了进一步的探讨。

反垄断法作为维护市场竞争秩序的核心法律制度,在构建我国和谐社会中将发挥重
要作用[14]。

然而,中国反垄断法的公共执行机制有其内在的、难以自身克服的缺陷,以行政权力为主导的反垄断法实施模式难以奏效。

我国反垄断法实施后并没有专门设立执法机构,仍然由工商总局、国家发改委和商
务部三个部门分别执法,存在着以下局限:
1.反垄断执法机构分工不明,容易造成管辖冲突。

工商总局、国家发改委和商务部
三部门看似分工明确,实则存在交叉模糊领域。

例如:滥用市场支配地位中的价格违法行为,行政垄断中的价格违法行为,究竟是由工商部门还是由发改委来执法呢?另外,一个具有市场支配地位的企业同时实施了价格违法行为和非价格的滥用行为(如拒
绝交易、搭售等行为),是由工商部门还是由发改委先执法?不论先后,两班人马处理一个企业的违法行为也明显存在执法资源配置不当的问题[9]。

而另一方面,执法的趋利性有可能导致应当作为而不作为或应当不作为而作为[15],出现惰于执法或争相执法,影响企业正常的经营活动。

虽然反垄断委员会可以协调各反垄断执法机构的工作,但是如何协调将是一个问题。

2.反垄断执法机构地位不高,独立性难以保证。

一方面,负责具体执法的为发改委、商务部和工商总局的下属部门 (分别为国家发改委的价格司、商务部的反垄断局和工商总局的反垄断与反不正当竞争执法局),从行政职级来看,这些部门在我国行政序列中属于厅 (局)级单位,职级地位不高,能否有效执法将会面临考验;另一方面,反垄断执法机构其他行业监管机构的关系难以协调。

根据反垄断法第 7条的规定:“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护,并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控,维护消费者利益,促进技术进步。

”电网电力、石油石化、电信等行业应当都属于关系国民经济命脉的行业,而这些行业领域的大型国有或国有控股企业都具有行政垄断色彩,且级别较高。

如何对其有效地执法、如何与这些行业的监管机构协调,将考验反垄断执法机构的独立性。

3.公共执行自身的缺陷难以保证反垄断法的有效实施。

反垄断执法机构作为政府的一个部门,存在“失败”的可能,并不总象应该的那样或象理论上所说能够做到的那样“有效”的状态[16],其理性“经济人”的特性决定其很可能受利益集团的左右,从而导致法律执行结果与立法初衷不相符。

而反垄断法是一部相当特殊的法律,它的特殊性表现在法律条文简短、用词模糊。

加之反垄断法与国家经济的特殊关系,它又具有一定程度的不确定性[17]。

特别是我国《反垄断法》仅仅只有 57条,可能是世界上最短的反垄断法,很多方面只有原则性的规定。

因对法律的理解或自身意愿问题,都可能使我国反垄断法公共执行的效果打折扣,实际的执法效果并不令人满
意。

中国青年报一项调查表明,96.8%的受访者认为垄断行业乱收费现象严重[18]。

这种现象的存在说明单靠公共执行难以起到很好的执法效果。

1.经济垄断行为的行政责任适用性差。

我国《反垄断法》对经济垄断行为的行政责任规定了有罚款、停止集中、拆分企业以及对行业协会注销登记等三种形式。

以罚款为例,罚款区间使得自由裁量的余地太大,加之垄断行为的复杂性,罚款并不易操作。

特别是对经营者违法集中的罚款仅在 50万元以下,从立法意图分析,应当理解为既
然已经对集中采取了拆分的制裁,罚款金额就可以低一点了。

拆分企业是反垄断结
构主义规制的主要方式,但是结构主义规制的合理性受到越来越多的质疑,行为主义
规制模式日益占据主流。

而且,拆分企业的操作十分困难,也十分罕见,被认为在反垄断案件中“予以雄心勃勃的结构性救济是个馊主意”[19]121-130。

拆分企业不仅在实践中很难操作,加之审查时间较长,或许市场结构已经发生变化不用拆分;而且,拆分对企业影响太大,很容易对企业造经济和社会效益的巨大损失。

2.行政垄断行为的行政责任难以实现。

《反垄断法》第51条规定,行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的,由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

这一责任追究方式沿袭了《反不正当竞争法》第 30条的规定。

行政垄断在中国的普遍性和严重性是公认的,然而这种处分方式的法律性质是内部行政行为,上级机关
与违法行为人有利益趋同性。

反垄断执法机构仅是可以向有关上级机关提出依法处理的建议,且司法权无从介入,受害人无权知情,缺乏透明度和针对性。

因此,“该责任条款形同虚设,反对行政垄断往往不了了之”[20],实践证明《反不正当竞争法》对
行政垄断的规制是失败的,《反垄断法》照搬《反不正当竞争法》中的条文,很难想
象《反垄断法》对行政垄断的规制有多大效果。

3.缺乏刑事责任的威慑力。

《反垄断法》草案中曾规定,经营者实施垄断行为构成
犯罪的,依法追究刑事责任。

但《反垄断法》正式颁布时把这一条删除了,也就是说
我国《反垄断法》没有规定垄断行为的刑事责任。

当然,虽然在《反垄断法》中没有对垄断行为刑事责任的规定,也可以通过修改《刑法》将垄断入罪。

对未来是否应修订刑法设置“垄断罪”有不同见解。

邵建东、王健等认为应设立垄断行为的刑事责任[21][22];李国海则认为我国不宜对垄断行为设立刑事责任[23];李俊峰认为,我国应对垄断行为设立刑事责任,但刑罚不宜过重[24]153-154。

笔者对第三种观点持赞成态度。

因为反垄断法的一个重要的功能在于威慑,刑事责任无疑是发挥反垄断法威慑作用重要方式之一。

但是,我国反垄断法实施不久,在垄断犯罪行为理论研究及司法实践条件还不成熟的情况下,确应慎刑。

中国反垄断法应坚持垄断法律责任刑事化与反垄断司法慎刑原则相结合,除非特别严重的个别情况,其他绝大多数垄断违法行为都不应该被追究刑事责任。

私人执行机制的建立与完善,将有助于弥补和矫正公共执行的不足,从而促进反垄断法的有效实施。

1.补偿受害人。

公共执行是为了社会总体利益而行动的,通过行政法处罚的方式向违法者施加制裁,从而阻吓违法行为的再次发生。

公共执行虽然能够部分地补偿社会受到的损失,但实现的却是间接正义,并没有给予受害的当事人经济上的补偿,以使其恢复所受的损害。

如果反垄断法对于当事人受到的损害不闻不问,而一味地追求经济政策目的的实现,那么它将沦落为经济政策的附庸,而且也与法律的公平正义观念背道而驰[25]。

私人之所以执行反垄断法,最根本的原因是自己的合法利益受到了垄断违法行为的侵害。

虽然垄断行为影响的是市场的竞争秩序,但是实际受到损害的却是市场的竞争者和消费者的利益。

在中国经济转型过程中,垄断问题十分突出,严重损害了公民的合法权益。

在公共执行难以直接补偿受害人的情况下,私人执行能够使权利受到侵害的公民和社会组织得以借助公力摆脱困境,在利益上得到补偿,能够较公共执行更好地向受害者提供补偿从而实现直接正义。

2.弥补公共执行的不足。

法律执行需要成本。

限于资源不足,反垄断公共执行只能
根据公共利益的需要追诉那些情节严重的案件,对各类案件均予查处、起诉的可能性不大;此外,公共执行机构也可能因执法难度变得消极,很多案件即便是违反了反垄断法,也不会受到公共执法机构的执行[26]21。

而“通过授权成百上千的单个公民和利益团体作为私人司法部长来行动,可以极大地增加社会资源对法律执行的投资,并因此而弥补政府执行的努力”[27]108-109。

前已述及,我国反垄断法的公共执行存在较大局限性,仅有公共执行能否实现反垄断法立法的目的不免让人存疑。

现实的情况也说明了这一点。

从我国《反垄断法》实施近两年实际的情况来看,除商务部外①自反垄断法实施以来至 2009年 6月底,商务部收到 58起经营者集中申报,已审结 46起,其中无条件批准 43起,附条件批准 2起,禁止集中 1起。

,国家发改委和工商总局鲜有对垄断行为进行查处的案例,这与我国严重的垄断现实形成了鲜明的对比。

因此,促进和激励私人执行反垄断法,对弥补我国反垄断法公共执行的不足有着十分重要的作用。

3.增强反垄断法的威慑效果。

反垄断法的宗旨是通过禁止垄断行为保护竞争,从而促进经济效率和消费者福利的提高。

反垄断法救济制度的主要目的就在于威慑违法行为,甚至“威慑是反垄断法最优先,甚至于可能是唯一的目标”[28]221。

公共执行是通过行政上的处罚,如停止违法行为、罚款等发挥其威慑的作用的。

而私人执行的威慑效果首先是通过损害赔偿制裁来实现的,损害赔偿的要求会对反垄断违法行为者形成威慑,使违法者谨慎对待其行为。

此外,私人执行的“集体力量”也将产生极大的威慑力。

加之私人对垄断行为比政府部门更为敏感,能够提供更加可靠的证据。

因而,在我国推动反垄断法的私人执行,让垄断违法行为陷入“人民战争”的汪洋大海之中,将对垄断行为形成极大的威慑。

1.私人先行——私人具有强烈的反垄断意愿。

2008年 8月 1日《反垄断法》的实施使得电信、银行、保险、行政机关等相继成为反垄断第一案的被告。

这是意料之中的事情,因为这些行业和机构在我国都不同程度地存在垄断。

但出乎意料的是反。