宽严相济的刑事政策与刑事审判

宽严相济的刑事政策与刑事审判
作者：林宏斌
来源：《法制与经济·下旬刊》2013年第10期
[摘要]文章从我国古代德礼与刑罚的关系中探寻宽严相济刑事政策的历史渊源出发，通过对宽严相济的刑事政策的内涵与理解，结合刑事审判的实际情况，提出在刑事审判中应体现公平正义、刑法谦抑、宽容地对待犯罪、人权保障、人道主义和刑法经济理念，贯彻宽严相济的刑事政策。

[关键词]刑事政策；宽严相济；人权保障
一、宽严相济刑事政策的历史渊源
悠悠中华五千年的历史文明，蕴含着丰富的治国安邦的理念，自国家、法律产生以来，统治阶级就不断探索新的治国方略，以期能保国家社稷的长治久安。

中国最正统的刑事政策通常被认为是基于德礼与刑罚的关系，这当中产生了教化与刑罚的关系，从中我们可以找到宽严相济的影子。

早在西周时期就已经有了“慎刑”、“轻刑”、“刑期于无刑”的思想。

以后的统治者更是将这种思想发扬光大。

在《尚书·吕刑》中有“刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要”的思想。

《尚书》中有：“明于五刑，以弼五教，期于予治。

刑期于无刑……宥过无大，刑故无小，罪疑惟轻，功疑惟重；与其杀不辜，宁失不经。

”春秋时期，郑国子产提出：“夫火烈，民望而畏之，故鲜死焉；水懦弱，民狎而翫之，则多死焉，故宽难。

”孔子曰：“善哉！政宽则民慢，慢则纠之以猛；猛则民残，残则施之以宽。

宽以济猛，猛以济宽，政是以和。

”这是孔子对治国方略的经典表述。

此后，秦朝崇尚严刑峻法，西汉实行休养生息的政策，“罢黔百家，独尊儒术”，推崇相对轻缓的刑事政策，如实行“亲亲相隐”、“矜老”、“恤幼”、废除肉刑的政策。

《晋书·刑法志》中有：“窃以为刑罚轻重，随时而作。

时人少罪而易威，则从轻而宽之。

”《贞观政要·卷八·刑法》中记载，李世民“用法务在宽简”，“以宽仁治天下，而于刑法尤慎”，推崇德主刑辅，因而成就了贞观之治和开元盛世的大好社会局面。

在宋代，朱熹认为应“以严为本，而以宽济之”。

明朝时期，明太祖朱元璋认为：“治乱世应用重典，治平世用轻刑”。

《明史·刑法志》在评述朱元璋的刑事政策时也说：“盖太祖用重典以惩一时，而酌中制以垂后世。

故猛烈之治，宽仁之诏，相辅而行，未尝偏废也。

”清朝采取重刑主义，但也严中有宽，雍正皇帝曾说：“然宽严之用，又必因乎其时”，“不得预存从宽从严之成见”，“宽严之用，务在得中”。

由此可见，我国古代历代统治者在刑事政策的运用上，大多主张根据社会情况的变化来决定宽和严的适用，从而形成了我国几千年来的刑事政策传统。

而刑罚的轻重和宽严是根据当时的社会情况确定的，就是在采取严刑峻法的朝代之中也有宽缓的一面，严中有宽，以宽济严，这实际上也是一种宽严相济的表现。

二、宽严相济刑事政策的内涵与理解
陈兴良教授对宽严相济的“宽”、“严”和“济”的表述，具有相当的代表性。

宽严相济之“宽”，其确切含义应当是轻缓。

刑罚的轻缓，可以分为两种情形：一是该轻而轻，二是该重而轻。

该轻而轻，是罪刑均衡的应有之义，也符合刑法公正的要求。

对于那些较为轻微的犯罪，就应当处以较轻之刑。

至于轻罪及其轻刑如何界定，则应根据犯罪的具体情况加以判断。

该重而轻，是指所犯罪行虽较重，但行为人具有坦白、自首或者立功等法定或者酌定情节的，法律上予以宽宥，在本应判处较重之刑的情况下判处较轻之刑。

该重而轻，体现了刑法对犯罪人的感化，对于鼓励犯罪分子悔过自新具有重要的意义。

宽严相济之“严”，是指严格和严厉。

严格是指该作为犯罪处理的一定要作为犯罪处理，该受到刑罚处罚的一定要受到刑罚处罚。

这也就是司法上的犯罪化和刑罚化。

严厉主要指是指判处较重刑罚，当然是指该重而重，而不是指不该重而重，当然也不是指刑罚过重。

宽严相济，最为重要的还是在于“济”，这里的“济”是指救济、协调和结合之意。

因此，宽严相济刑事政策不仅是指对犯罪应当有宽有严，而且在宽与严之间还应当具有一定的平衡，互相衔接，形成良性互动，以避免宽严皆误结果的发生。

[1]
现阶段，我国社会正处于转型时期。

改革开放以后，特别是进入新世纪以来，随着经济的迅猛发展，改革的不断深入，各种思想相互激荡，各种社会矛盾突显，犯罪态势也呈现更加严峻的局面，恐怖主义、有组织犯罪、黑社会性质犯罪等严重危害国家和社会的犯罪层出不穷，社会治安状况依然不容乐观。

在这种新的形势下，党中央提出了构建社会主义和谐社会，并把民主法治、公平正义作为和谐社会的基本特征之一。

构建和谐社会的理论，将促使我们重新审视长期以来处理犯罪问题的对策，转变立法、司法观念，理性对待犯罪，注重犯罪的整体防控，加强社会治安的综合治理，以达到社会的良性运行。

这对我国的刑事立法和刑事司法具有重要的指导意义，必将引起我国刑事法治的重大变革。

犯罪是和平时期最为严重的社会矛盾之一，妥善地对待和处理犯罪问题，是化解社会矛盾、解决社会纠纷、促进社会和谐的重要方面。

刑事政策是一个对立统一的体系：它既是对犯罪实施社会控制的方略，同时又是“控制社会控制”的方略。

刑事政策不仅仅以有效地预防或控制犯罪为目标，同时以预防或控制犯罪的方式方法的合理性、正当性为目标。

宽严相济刑事政策作为我国现阶段惩治和预防犯罪基本的刑事政策的出台，正是我们正视社会稳定与犯罪增长关系后的理性回应。

为了适应新时期的社会形势，顺应时代潮流，党和国家从打击犯罪和人权保障两个方面出发，继承和发展了中国传统优秀法律文化中“宽猛相济”的合理成分，参考借鉴了“两极化”刑事政策的有益成分，充分考虑现阶段中国的国情，正式确立了宽严相济的刑事政策。

从最高人民法院的工作报告中对宽严相济的刑事政策的解读可以看出，宽严相济刑事政策主要包括以下内容：对危害国家安全、社会安全、严重危害公民人身和财产安全的严重刑事犯罪采取的是严厉打击的态度，讲究从重从快，严惩严办，体现了重其所重、该严则严。

而对一些轻微的犯罪即行为人主观恶性较小的犯罪则采取宽缓的态度，讲究从轻、减轻、教育、感化，体现了轻其所轻、当宽则宽。

对这两类不同的犯罪的不同态度体现了刑事政策的根本内容即区别对待的原则，这是宽严相济刑事政策的前提和基础。

对犯罪严重程度和行为人主观恶性的区分是正确适用宽和严的前提条件，关于区别对待的意义，贝卡利亚有一句经典的名言：“如果对两种不同程度的侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，人们就找不到更有力的手段制止实施能带来较大好处的较大犯罪。

”可见区别对待原则在一定程度上也是预防严重犯罪的一种手段。

另外，由于各类犯罪层出不穷，而司法资源是有限的，为了达到司法资源的最优化配置，获得司法效益的最大化，对宽和严的区分是必要的，因为“越是在集中力量打击某一类危害严重的犯罪活动的时候，越应当相应放宽一些轻微犯罪的监控和处理。

”[2]官方对宽严相济的解读视野开阔，思路辩证，即强调了宽缓的重要性，也突出了严打的必要性，实现了从宽处理和严厉打击的融会贯通，体现了严中有宽，宽中有严，宽严适度，宽严审势。

“宽严相济”结构科学完整，内容合理完善，平衡了公平与效率，协调了秩序与自由，即体现了公平正义，又体现了人权保障，实现了社会利益和个人利益的统一，适应中国国情，符合国际潮流，彰显了科学性、人性化和时代性。

三、宽严相济刑事政策在刑事审判中的贯彻
前段时间有几起案件判决对宽严相济的刑事政策产生了不同的理解，如广州市中院办理的许霆盗窃案和四川省彭州市的“姐姐捂死妹妹”案，如何在刑事审判中体现宽严相济的刑事政策，又不突破罪行法定的原则？笔者认为，法官在办理每一宗刑事案件中，都必须要有如下六方面的理念：
（一）公平正义理念
公正是法律的灵魂和精神所在，关于什么是公正，在人类几千年的探索中始终没有得出一个确定的结论，正如博登海默所言：“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈现不同形状，并具有极其不相同的面貌。

当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会感到迷惑。

”由于每个人的利益追求、内心情感、道德观念等的不同，人们对于公正的具体内容往往会认识各异，即使对于同一客体，人们的公正评价也可能会完全不同。

但这并不能否认在不同的人的公正观念之间存在着一些最基本的共同因素或称“最大公约数”。

虽然我们无法给公正下一个完美的定义，但却可以领会它的精神，“公正来自于人们内心的认同，其核心内容就在于伦理上的正当性、合理性。

”[3]正义从实质内容而言又体现为平等、公正等具体形态。

正义是法的价值标准，法律只有合乎正义才是真正的法律，而自由是法的价值顶端，它代表了人的最本质的人性需要，正义是自由的价值外化，因此正义还要受自由的规制，否则就会造成自由泛滥，侵害自由。

根据王海明先生对公正的理解，公正是一种建立在平等基础上的交换。

以德报德，以怨报怨，同态复仇都是公正，而以怨报德，以德报怨则是不公正。

[4]公正是人类社会中最为重要的道德，刑罚思想起源于报复，因此，公正是刑罚的根据，刑法的本质是公正，但一味追求公正会造成严刑、酷刑的滥用。

因此，现代公平的刑罚观要求罪刑均衡，要求人道的刑罚。

公平的刑罚可以缓解、化解由于犯罪造成的矛盾，实现社会的和谐。

因此，公平理念要求我们法官在刑事审判时，必须体现人道主义精神和人文关怀，对犯罪人的人权给予保障，对被害人的权利给予救济，缓和社会矛盾，恢复被犯罪破坏的社会关系。

刑事审判要体现正义的价值目标，同时也要体现自由的价值目标。

刑事审判在预防犯
罪、打击犯罪时不能侵害公民的人权。

宽严相济的刑事政策有宽有严，既符合刑法的正义要求，又体现了对人权的保障，因而彰显了公平正义的理念。

（二）刑法谦抑理念
“刑法的谦抑性”主要是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，而用其他刑罚替代措施，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。

刑法是遏制犯罪、维护社会秩序的最后手段，但不是唯一手段，更不是万能手段，正如德国学者耶林所言：刑法如两刃剑，用之不当，则国家与社会两受其害，因此，恪守刑法的谦抑性，是刑法的品质和德性，也是现代刑事审判法官们应有的品格。

社会治理应当由社会本身来完成，法律，尤其是刑法不再是单纯的暴力强制和专政的工具，而是各种社会关系的调节器。

“在一个发展程度较高的社会，政府权力受到限制，并且又能有效地对社会进行治理，因而就会降低对刑罚的依赖，尤其是降低对重刑的依赖，其刑罚轻缓化也就是必然趋势。

”[5]因此遏制犯罪，关键是消除犯罪产生的各种因素，采取社会救治的办法，及时、有效地化解各种矛盾，加强社会治安的综合治理，把犯罪遏制在萌芽状态，防止犯罪的发生，从而减少犯罪。

而不能过分依赖刑法对犯罪的遏制，因为刑法作为最严厉的法律制裁手段，必须审慎用之，只有在运用道德、宗教、经济、文化、行政等手段不足以制裁时，才可以动用刑罚。

刑罚与其严厉不如缓和。

在刑事审判上，如果使用较轻的刑罚即可，就没有必要使用较重的刑罚。

刑法谦抑性的要求就是刑法的紧缩性、补充性、宽容性和经济性。

宽严相济的刑事政策充分体现了这一点，在刑事审判中的具体体现就是对轻微犯罪、偶发犯罪、无被害人的犯罪、未成年人犯罪等判处轻刑、缓刑、免予刑事处罚等化措施。

刑法谦抑理念是轻缓刑事政策的主要思想基础，也是现代和谐社会的要求。

（三）宽容地对待犯罪的理念
刑法的宽容性是刑法谦抑性的内容和要求之一。

实践证明，一味地严厉打击犯罪不仅不能有效地防止犯罪的发生，还会带来诸多社会问题。

犯罪是社会运行不良的产物，根源是社会本身，因而要想彻底地遏制犯罪，必须从社会本身入手，铲除犯罪赖以生存的土壤，正如陈兴良教授所言：社会的治理应当由社会本身来完成，在这种治理理念下，追求社会的协调发展，才能真正成为善治之道。

[6]当前我国正处于社会转型时期，经济发展还不平衡，城乡、地区之间还有比较大的差距，还存在贫富差距较大，贪污腐败现象较严重，国民素质偏低等现象。

这些错综复杂的矛盾极易诱发犯罪，导致犯罪率上升。

犯罪现象将长期存在，如何对待犯罪，这是我们构建社会主义和谐社会所要面临的一个重要问题。

一个和谐稳定的社会应该是一个以人为本、充满人文关怀的开放而又包容的社会，理性宽容地看待犯罪，应该是和谐社会的应有之义。

当然，宽容并不等于放纵，宽容是有限度的，即将犯罪控制在社会发展所能容忍的限度内。

历史经验表明，刑事政策越严厉，社会和谐度就越低，正如马克思所言，历史和统计学都非常清楚地证明，利用刑罚来感化和恫吓世界从来都没有成功过。

[7]宽容地对待犯罪，刑事政策就轻缓，社会和谐度就越高，这是因为暴力的回报只能是暴力，残酷的行为的回报也只能是残酷的行为，不会有其他的回报。

[8]宽容地对待犯罪，实行轻缓的刑事政策，对轻微犯
罪、未成年人犯罪实行非刑罚化、非监禁化，有利于犯罪人改过自新，回归社会，保持犯罪人家庭的和谐与稳定；也有利于节约司法资源，提高司法效率；同时也符合世界发展的趋势。

（四）人权保障理念
以人为本，尊重和保障人权是现代法治社会的要求，也是和谐社会的应有之义。

在传统的刑法理念中，刑法是阶级专政的工具，片面强调刑法的惩罚功能和维护社会秩序的机能，忽视了人权保障、自由保障的机能，导致重刑主义倾向。

现代刑法理念认为，惩罚犯罪与保障人权同等重要，不可偏废其一。

当今我国构建的社会主义和谐社会是一个以人为本的社会，人是社会的主体，人是目的不是手段。

刑法惩罚犯罪所追求的直接目的是维护社会秩序，而根本目的是保障人权。

刑事审判应当以维护每一个人应有的权利为目标，加强人权保障机能，在打击犯罪的同时也应十分重视对公民权利的保护。

现在，刑法已不再仅仅是专政的工具，而更多的是各种社会关系的调节器，各种社会矛盾的化解器。

刑法通过惩罚犯罪来修复被犯罪破坏的社会关系，维护社会秩序，保护被犯罪侵害的法益，保护公民的人身权利、财产权利和其他权利，保护无罪的人不受刑罚的侵害，同时也保障犯罪人的人权。

人权是一个基本概念，每一个人都享有人权，即使是犯罪的人，也享有基本的人权。

因此，我们在对被告人进行刑事审判时，不能忽视其人权，对其应有的合法权益应加以保护，如人格不受侮辱、人身安全不受侵犯、沉默权、申诉权、控告权、通信权、会见权、休息权等。

应按照罪刑法定原则和罪刑相适应原则对其进行惩处，实行无罪推定，充分保护其合法权益，保证其受到公正和合理的对待。

这是现代人权保障理念的基本要求，也是当今世界人权意识发展的结果。

（五）人道主义理念
当今世界大力倡导人道主义和人文关怀，人道主义的刑事政策占主导地位。

所谓人道，是人的一切行为规范的总和。

古语有：亲亲、尊尊、长长，男女之有别，人道之大者也。

现代人道主义人认为，人道主义本质上是一种价值观念，它的基本原则是“人的价值是第一位的”，人本身具有最高的价值或尊严。

[9]刑事政策是一定时期的道德标准和价值观念的反映，当今世界对个人的价值和尊严空前关注，强调人道主义和人文关怀，当代的刑事政策更是引入人性化的情感要素作为其价值诉求，以人为中心和归宿，谋求人的解放，关注人的发展，主张废除酷刑，实行非犯罪化、非刑罚化、刑罚个别化和非监禁化，教育和改造犯罪人，使其重新融入社会。

因此，我们的刑事审判应彰显刑事政策的人性维度，把人文关怀作为刑事审判的应有理念。

现代社会是一个倡导文明、法治、和谐的社会，刑事立法政策应对犯罪宽容并富于人道。

因为任何人都具有其客观存在的值得肯定的个人价值，犯罪人并非就是天生有道德缺陷的人，在某种意义上说，他也是社会的受害者，因为犯罪产生的根本原因在于社会本身而不是人本身，所以，我们在对待犯罪时必须怀有理性和宽容之心，给犯罪人人道和人文关怀，以仁爱之心感化他，让他感觉到自己还没有被社会遗弃，帮助其改过自新，引导其向善。

在立法上，尽量缩小犯罪圈，将必须犯罪化的社会失范行为限制在最小限度内，注重利用道德教化来维护社会秩序；在刑事审判上，实行轻刑化、刑罚个别化，因为一切法律制度的基础是人，法律只有
根据个人的情况适用才能实现社会正义的要求。

刑罚应当是维护社会秩序的最后手段，基于刑法谦抑主义的立场，应当在刑事审判中体现人道精神，坚持以人为本的刑罚观，善待犯罪人，促使犯罪人改过自新，重新社会化并复归社会。

因此宽严相济的刑事审判应顺应时代潮流，对犯罪人倾注了人文关怀，体现了人道主义的理念。

（六）刑法经济理念
在资源有限的世界中，效益是一个公认的价值，一种行为比另一种行为更有效益当然是制定公共政策的一个重要因素。

法律制度的经济效益是法的基价值目标之一，法律应有利于经济效益的最大化。

刑法的谦抑性必然要求刑法节俭，它不是指一味地裁减刑法，而是指应以最少的刑法资源投入获取最大的刑法效益。

刑法经济性要求我们在刑事审判时，要考虑刑法的成本和效益问题。

司法资源是有限的，司法资源的有限性与刑事司法活动的高消耗性这一矛盾必然要求我们追求司法效益的最大化，即以最小的刑法成本支出，最大限度地遏制犯罪。

从另一方面来说，刑事审判的成本作为国家系统成本的一部分，在国家对资源投入总量一定的情况下，对司法资源的投入过多，必然会减少对社会其他公共建设和社会福利的支出，限制、剥夺社会成员的权益和自由，产生一种排挤效应所以过度的刑罚而不符合刑法经济的思想。

刑法经济思想要求必须摒弃重刑主义酷刑思想，树立刑罚最后性的观念，避免刑罚滥用，有效地适用刑罚，以最小的刑罚投入来获取最大的社会效益。

为了有足够的司法资源去防止重大犯罪，就必须对一些轻微犯罪采取宽缓的措施。

对那些人身危险性不大、行为人主观恶性不深的轻微犯罪、偶犯、初犯、未成年犯等，能用非刑罚方法处理就不规定为犯罪能用轻刑就不用重刑，能不监禁就不监禁，减少诉讼环节，降低诉讼成本，节约司法资源，提高司法效率，用最小的刑罚成本来达到惩治犯罪、预防犯罪的目的刑罚轻缓化是实现刑法经济的有效途径。

当今世界倡导公平、人道、法治和效率的刑罚观，轻刑化理念、人权保障理念盛行，基于对犯罪原因多元化的认识和刑罚功能有限性的认识，重视犯罪预防与犯罪的综合治理，倡导行刑社会化等恢复性司法活动。

因此，我们的刑事审判在对待不同的犯罪行为人，坚持区别对待，该宽的宽，该严的严，宽严协调，真正体现宽严相济的刑事政策。

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[作者简介]林宏斌（1977—），男，广东汕头人，法律硕士，汕头市中级人民法院审判监督庭审判员，研究方向：诉讼法学、审判实务。