几个工程类的法律小问题

一、附条件、附期限合同的实质区别
条件是人为可控的，期限是不可控的。

所谓条件，是指当事人以将来客观上不确定的事实，作为决定法律行为效力的附款。

所谓期限，是指当事人以将来客观确定到来的事实，作为决定法律行为效力的附款。

二、关于抗辩权行使的正当性问题
1、基本结论
以私力行使抗辩权的行为，实质上是对合同条款的不履行行为。

该权利的行使是否得当，要依赖法院或者仲裁机构对该行为正当性的判断。

如果证据充分符合法律规定得到认可，即阻却违约行为，视为正当行使权利的行为；如不能得到裁判机关的认可，即构成违约，应承担相应的责任。

主张行使抗辩权的一方对此有举证责任，故有些不履行合同的行为，在裁判前不能笼统的认定为是正当的行使抗辩权。

2、以下约定是否可以视为是对抗辩权的放弃
合同规定：双方发生争议后，除非出现下列情况，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：A、合同确已无法履行；B、双方协议停止施工；C、调解要求停止施工，且为双方接受；D、仲裁机构要求停止施工；E、法院要求停止施工。

该条款表明，即使甲方违约，乙方在主张权利（协商、调解、仲裁）时除非出现前述情形，否则乙方也必须“保持施工连续，保护好已完工程”。

该条款可以理解为是乙方对行使抗辩权的放弃。

3、抗辩不等于抗辩权
抗辩权基于法定，仅有三种，同时履行、先履行和不安抗辩权。

而抗辩适用于任何情况。

法定解除权不是抗辩权。

三、关于工程部分切除权的行使问题
1、工程部分切除权的约定是双方对违约责任的一种承担方式的约定，不是行使部分合同解除权。

合同权利义务是一个整体，不存在部分解除的问题。

2、如果合同中没有约定发包方可以行使工程部分切除的权利，如果施工方违约，发包方可否将部分工程切割出去？如果能够行使切除权，该权利是一种什么法律性质？
（1）工程部分切除权是违约责任的一种承担方式，这种承担方式不以双方的明确约定才能行使。

如果施工方有停止施工等违约行为，且停止施工的持续行为已给发包方造成很大损失，或其行为是已构成合同目的无法实现的根本违约行为，那么发包方可以行使私力救济的权利，迳行切除部分工程，并由施工方承担切除后的工程款价差损失；或者行使法定的合同解除的权利。

（2）行使切除部分工程权利的法律依据是：
1）第一百一十九条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

”
2）第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约
责任。

”
3、如果双方都有违约行为，那么首先要区分各自违约责任的大小，是否是根本违约？其次，还要看各自抗辩权行使的先后顺序。

三、加工承揽合同与建筑工程施工合同的区别
1、建筑工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

《合同法》明确规定了建设工程合同的三个种类，即工程勘察、设计、施工合同。

承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

承揽的种类主要包括：加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

对于承揽合同的内容，则主要有承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等方面。

2、审判实践中对于两者的区别与联系着眼点一般并不在实体审理中，而在于合同性质的认定事关如何确定合同履行地从而由哪个法院取得管辖。

3、根据最高院关于合同性质的批示中明确的规定，合同性质无法确定的，应当以合同的主要内容、合同履行的主要义务综合因素等考虑合同的性质。

因此辨别承揽合同与建筑工程合同的区别主要为以下四个方面着手：(1)合同的主要权利义务：交付符合定作人要求的承揽成果和获得承揽报酬；(2)合同标的：承揽行为；(3)合同的单方意志性：整个承揽行为均贯彻了定作人的意志，定作人可以随时修改、调整承揽指令，并享有法定单方解除合同等权利；(4)承揽人主体变更
的意思自治：承揽人应当自行完成主要工作，但法律并不禁止第三人代为履行义务。

四、建设工程设计合同履行地的确定原则
1、建设工程设计合同是建设工程合同的一种，属于加工承揽合同的范畴。

根据最高人民法院1989年8月8日《关于如何确定加工承揽合同履行地问题的函》（[1989]法经[函]字第22号）、1989年11月23日最高人民法院经济审判庭《关于如何确定加工承揽合同履行地问题的电话答复》的规定，加工承揽合同以加工承揽人所在地为合同履行地，因此，建设工程设计合同应当以承揽人（即设计单位）所在地为合同履行地；
根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第20条规定，加工承揽合同以加工地为合同履行地，但合同中对履行地另有约定的除外。

建设工程设计合同的“加工行为”为出图、晒图行为，该行为履行地应为特征履行地。

众所周知，出图、晒图需要的人力、物力均离不开设计单位的经营场所，因此其特征履行地为设计单位所在地。

故在合同对履行地没有另外约定的情形下，履行地应为设计单位所在地。

2、《合同法》第六十二条第（三）项明确规定：“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

”建设工程设计合同纠纷，义务人交付的既不是货币，也不是不动产，而是建设工程设计图纸，属于《合同法》第六十二条第（三）项规定的“其他标
的”。

因此，建设工程设计合同的履行地是负有交付建设工程设计图纸义务的一方所在地，即设计单位所在地。

3、本案中，一审法院因建设工程设计合同中没有约定合同的履行地，以及设计项目的建设地点在被告辖区而不予受理。

笔者以为应是一审法院对特征履行地规则错误适用、对建设工程设计合同的性质未能正确理解的结果。

其一，将建设工程设计合同作为买卖（购销）合同按1996年最高人民法院《关于在确定经济纠纷案件中如何确定购销合同履行地的规定》来处理；其二，将建设工程设计合同作为建设工程施工合同来处理，由是才得出了错误的结论。

综上所述，建设工程设计合同，应当以设计单位所在地为合同履行地，但合同中对履行地另有约定的除外。

五、垫资施工，还款期限约定不当的问题
垫资还款期限约定不当还有可能使承包人丧失行使工程款优先受偿权的机会。

因为最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第四条规定：建设工程建筑商行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程施工合同约定的竣工之日起计算。

因此，如果建设工程施工合同约定的付款时间超过六个月，付款的条件不成熟，将导致无法根据上述司法解释的规定行使优先受偿权。

此外，按照《解释》如果垫资施工但对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息将得不到法院的支持。

所以，在约定垫资合同或者垫资条款的时候，垫资款的偿付时限不要
超过竣工以后的六个月。

并且还要明确约定利息。

六、建设工程施工合同司法解释第十三条的理解与适用
第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。

问题一：发生纠纷后，发包人是否有申请鉴定的权利？
申请鉴定的权利为当事人的民事诉讼权利，乃是一种程序权利，在《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中已有规定。

根据司法解释的规定，擅自使用未经竣工验收的工程，其法律后果是自行承担使用部分的质量问题所导致的民事责任。

因此，司法解释中“又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，这里所指称的“权利”应为实体权利，而非程序权利。

可见，发包人擅自使用未经竣工验收的工程，并不丧失申请对工程质量进行鉴定的权利。

司法解释第十三条此时应当理解为：发包人可以依法对工程质量申请鉴定，但不能以鉴定结果中发包人擅自使用部分的质量问题向承包人主张权利，即发包人不能要求承包人承担相应民事责任。

除非鉴定的结果是在建设工程的合理使用寿命内地基基础工程和主体结构工程存在质量问题，且该等质量问题系由承包人的原因导致。

问题二：如果发包人未申请鉴定，法院是否有权依职权提出鉴定？《建筑法》第六十一条规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规
定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件；建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

《合同法》第二百七十九条、《建设工程质量管理条例》第十六条亦作了相同规定。

竣工验收是确定工程质量的必要程序，未经竣工验收的工程，其质量处于不可知的状态。

使用未经竣工验收的工程，由于其质量状况不可知，对于社会公共利益而言则处于一种不确定的危险之中。

根据《民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条的规定，对于涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院应当依职权收集有关证据；同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十三条规定，对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据。

因此，笔者认为，法院在处理使用未经竣工验收的工程纠纷时，若审理中工程仍未进行竣工验收或者以其他方式确定工程质量状况的，即使当事人未申请对工程质量进行鉴定，法院也应当依职权对工程质量进行鉴定，查明工程质量状况。

当然，在具体操作适用时应注意与司法解释第二十三条的区分，司法解释第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。

由于工程质量问题涉及社会公共利益，此
时应当适用《民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条及第十三条的规定，在当事人没有申请工程质量鉴定的情况下，依职权主动对系争工程质量进行鉴定。

七、关于工程漏项的认定问题
1、提示点：
（1）“部分工程A”没有在图纸上标示，也没有体现在工程量清单中（2）在招标澄清文件中，施工方对此进行了澄清和确认，但没有报价
（3）在合同附件中，有“部分工程A”属于施工方工作范围的约定（4）在合同条款中，有如下约定：合同价格“分包商在其工程承包范围、工作内容及其责任义务和KDEP的要求（即指第3点所提到的合同附件）下……”，可以得出以下结论，即分包合同的施工范围，除了施工图、设备资料、技术规范外，还包括了KDEP的相关要求。

”
2、结论：对于工程漏项，如采用清单计价方式，应具实结算。

（1）《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003）
4.0.9合同中综合单价因工程量变更需调整时，除合同另有约定外，应按照下列办法确定：
1）工程量清单漏项或者设计变更引起新的工程量清单项目，其相应综合单价由承包人提出，经发包人确认后作为结算的依据。

2）工程量清单漏项或者设计变更引起新的工程量增减，属合同约定幅度以内的，应执行原有的综合单价。

属合同约定幅度以外的，其增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价由承包人提
出，经发包人确认后，作为结算的依据。

（2）《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2008）
4.5.3工程计量时，若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算。

八、工程施工合同中关于不得分包转让的约定
不论是采购合同还是工程分包合同，在合同中的相应条款中大多都有“不得分包或转让”的规定。

如：合同中约定：“未经合同其他方书面同意，任何一方不得全部或部分转让其在本合同项下的权利和义务；”这一约定的法律依据是：《合同法》第七十九条：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。

”因此，如果在合同履行过程中发生债权方转让债权的情况，债务人可以以此理由进行抗辩，但要注意的是，一定不要对转让后的第三人发生实际履行行为，否则可能会认为“债务方的实际履行行为是对原合同条款的变更。

九、合同随时解除及解除后损失的赔偿问题
1、关于合同随时解除的相关法律规定
（1）《合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

”
（2）第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。

因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，
应当赔偿损失。

”
（3）第二百三十三条规定：“租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。

”
（4）第一百六十七条：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。

出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。

”
以上条款是合同可以随时解除的约定。

一般而言，基于信用关系建立的合同是可以提出随时解除要求的。

2、解除后损失的赔偿问题
《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

”
第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共
和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

”
但是，在司法实践和理论上，一般而言，合同解除后的损害赔偿是不应包括可得利益损失的。

因为可得利益是合同履行后应得的利益，当事人既然选择了解除合同，就表明其已放弃了通过履行合同从而使自己获得利益的权利。

3、个人观点：有一种可以计算损失的情况是：在总包合同或分包合同价格中，均约定了包括直接费、间接费、利润、税金等，如合同解除后可以保护可得利益损失的话，那么总包方或者分包方可以将合同价款中的利润(如果有取费标准的话)算作可得利益损失；如利润没有取费标准，可以通过鉴定的方式、参照定额计算利润。

直接损失的赔偿范围应包括：“合同终结前工程延误损失”、“移走临时设施设备费用”、“合同终结后遣散期间开办费”、“履约保函延期手续费”、“未足额收回的政府规费”、“外籍员工提前终止住房租约的损失”、“未足额积累的人员遣散费”、“遣返人员待工费”、“未足额积累的机械设备费”、“分包合同解除费”、“材料仓储费”、“法律咨询费”、“利息损失”等。

十、关于购销合同履行过程中不作为默示的认定问题
采购合同中，买方通知卖方，交货期限要延后。

卖方接到此通知后，未给买方回复，也没有在合同约定的交货期限内交货。

几个月后，买方通知卖方交货，卖方称交货可以，但要买方付清全款。

买方不同意
卖方提出的改变付款约定的要求，想解除与卖方签订的合同，另行采购所需要设备。

这种作法是否符合法律规定或合同约定？
1、买方通知卖方后，卖方未答复的行为，是否是一种不作为的默示行为？
《民通意见》第66条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。

不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。

”［不作为的默示：指不作任何表示即视为同意］据此，如果合同中没有相应的约定，卖方未答复的行为不能视为卖方同意，只能视作卖方拒绝，除非后期卖方的行为表明已经接受。

2、如果认定卖方当时没有同意买方的延期交付的请求，那么卖方在合同约定的期限内没有向买方履行交货义务，且直到买方再次发出“要求卖方接通知后发货”的通知之前，一直没有提出任何异议，则可以视为卖方已经用行为表明“已接受了买方提出的延后供货要求。

”
(1)在卖方明确表示同意的情况下，卖方可以在履行期限届至前通知买方，准备供货，并要求买方作好接收货物的准备，这是按合同约定履行交付义务的必然要求。

(2)在买方不同意其按合同约定履行供货义务的情况下，如果卖方不能接受买方此前提出的延后交货的请求，那么卖方可以根据买方的违约情形采取解除合同、追究卖方违约责任(包括赔偿损失的请求)等手段，以维护自己的合法权益。

(3)卖方未采取任何行动的做法足可以表明卖方已经同意了买方的延后供货请求，此结论是建立在上述卖方在履行期限届至时未采取任何表示的情况下的。

3、买方再次发出通知，要求卖方接到通知后发货，卖方提出，只有在付清全款前，才能履行发货义务。

而合同中却约定，货到时，买方只须付款至50%即可。

据此，如果买方不同意卖方的变更付款计划的要求，则卖方不履行发货义务的行为，是一种违约行为。

买方可视情况，根据合同中相关条款的约定，或者根据法律的相关规定，决定是否采取解除合同等措施。

十一、总承包的两种方式：工程总承包和施工总承包
1、法律依据
（1）《建筑法》第二十四条：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。

建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

”
第二十九条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。

施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

（2）《合同法》第二百七十二条：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。

发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。

第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

禁止分包单位将其承包的工程再分包。

建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。

总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

禁止分包单位将其承包的工程再分包。

”
2、我国建筑法规定建筑工程承包分两种承包，一种叫工程总承包，就是从设计到后期的保修这一趟活都由一个单位干下来。

工程总承包允许将除设计外的施工分包出去，工程总承包现没有资质分级。

它是符合国家产业政策要求的，是倡导的。

另一种叫施工总承包，就是工程的地基基础工程和主体结构工程由一个单位独立完成，但允许这个单
位把专业技术工程分包，而且法条规定工程分包只能分包一次。

施工总承包资质国家规定的较严，一级资质需要建设部审批，二级需要省建设厅审批。

凯迪系列公司的资质一般是工程总承包资质，不是施工总承包资质。

十二、工程保险条款
31．保险
31.1 承包人必须在工程开工前、在工程所在地保险公司为本工程办理以发包人为受益人、按照合同总价投保建筑工程一切险（及第三者责任险）和安装工程一切险（及第三者责任险）。

承包人必须在工程开工前提供投保保单副本给发包人，保证发包人和承包人在工程建设期内（从合同生效时起至通过72小时整套启动试运、工程竣工验收合格时止）受到意外损失时能够得到贵足额赔偿。

31.2承包人应为施工场地内的自有人员及第三者人员生命财产办理保险，支付保险费用。

31.3运至施工场地内用于本工程的材料和待安装设备，由承包人办理保险，并支付保险费用。

31.4上述由承包人办理保险的工程、人员、材料和设备均包括承包人分包的工程、发包人指定分包的工程的建筑工程一切险（及第三者责任险）和安装工程一切险（及第三者责任险）以及人员、材料和设备保险。

31.5对于分包人雇员的生命财产保险也可由分包人来办理，但承包人应负责使分包人遵循本条的要求。