“死磕型”程序性辩护问题研究

“死磕型”程序性辩护问题研究
作者：谢小剑，揭丽萍
来源：《江西社会科学》 2017年第3期
谢小剑揭丽萍
辩审冲突在我国的典型表现是“死磕”，曾经引起极大争议，赞誉者期许其“磕出法治”，质疑者称其破坏法治，其虽己呈衰败之势，但得失仍值得反思。

“死磕型”程序性辩护具有多
样化、冲突化、极端化和诉诸舆论化等特点，一些“死磕”方式违反了现行法律，引入舆论会
对司法权威造成损害。

程序性辩护的完善，应当从保障独立公正行使审判权入手，强调辩审之
间的相互尊重，合理打击非法“死磕”行为，避免过于诉诸舆论、行为艺术化倾向。

[关键词]法庭秩序；程序性辩护；程序性违法；辩审冲突；有效辩护
[中图分类号]D 915.18 [文献标识码]A [文章编号]1004-518X(2017)03-0196-07
[基金项目]江西省研究生创新专项资金项目“化解辩审冲突的对策研究——以周建华、周
文斌案为例”（YC2015-S220）、江西财经大学法治江西建设协同创新中心招标项目“职务犯罪指定监视居住的功能及风险防范”(ZD 201602)
谢小剑，江西财经大学法治政府研究中心教授；
揭丽萍，江西财经大学法学院硕士生。

（江西南昌 330032）
我国的程序性辩护一直以来较为温和，效果也有限。

以“北海四律师案”作为转折点，辩
护律师在庭审中对程序性问题以较真的态度与法官据理力争，一些案件中甚至完全不顾法庭秩序，造成严重辩审冲突，被称为“死磕”。

“死磕型”程序性辩护在“北海四律师案”、“小
河案”中成形，随之在全国形成气候，一些案件引起了舆论的广泛关注，“死磕”开始成为一
些律师的辩护方式。

杨学林律师根据律师辩护风格的不同，在其微博上将刑事辩护律师分为三
种风格：形式派、勾兑派、死磕派。

虽然，“死磕”的案件并不多，但多数造成巨大的社会影响。

然而，少数“死磕型”程序性辩护已经脱离理性，一些辩护律师不仅在法庭上采取激烈方
式影响庭审的正常秩序，也在法庭之外利用各种比较敏感的字眼或过激的行为引起公众关注，
利用舆论给法院施加压力。

当“死磕”发展为采取利用舆论、极端化等过激方式时，这种程序
性辩护是否合理，引发了法学理论及实务中的争议。

支持“死磕型”程序性辩护者认为，如果司法本身没有任何问题，程序没有漏洞，办案人
员确实不存在违法行为，那么辩护律师“死磕”就不会产生作用，且该“死磕”使程序性辩护
发挥了前所未有的效果。

“死磕”是针对司法机关的程序性违法行为，一方面其是辩护律师应
有的诉讼权利，是维护当事人合法权益的正当途径：另一方面其为程序性辩护提供了一个更好
的空间，有助于司法环境的净化，能推动司法进步。

陈兴良教授认为：“不可否认，‘死磕型’程序性辩护是辩护律师以一种自我牺牲的方式推动法治进步。

”因此，支持“死磕”者认为，
不仅不应该限制“死磕型”程序性辩护，而且应该大力鼓励律师采取“死磕”方式辩护。

反对者更甚，对“死磕型”程序性辩护嗤之以鼻，如黄云中律师批评“死磕型”程序性辩
护“置自己于体制的对立面，以演绎手法娱乐社会。

利欲之心高过公义之心，是对正常法制进
行破坏”。

一方面，在“死磕型”程序性辩护中，辩护律师在法庭上与法官采取激烈对抗等方式，破坏了辩审之间的关系：另一方面，在庭外采取利用舆论、极端化等“死磕”方式，可能
以法治的名义在破坏法治。

“死磕”或许能让我们看到法治中国建设中一些乱象之下更深层次的问题。

然而，我们必须清醒地认识到，法治中国建成是多元合力的结果，“死磕”是“磕”不出法治中国的。

可见，其对“死磕型”程序性辩护持反对态度，主张规范辩护律师在程序性问题中采取“死磕”方式进行辩护。

近两年决策层开始规范“死磕”行为，比如强调尊重辩护律师的辩护权利、规范律师的庭外言论、查处锋锐律师事务所部分律师、《刑法修正案（九）》将部分闹庭行为入刑等。

在重重压力下，“死磕”辩护方式很难有生存空间，己渐趋销声匿迹。

但喧嚣过后，理性反思“死磕型”程序性辩护，分析其功过是非，为我国程序性辩护的发展提供启示，仍极具研究价值。

一、“死磕型”程序性辩护的特征
“死磕型”程序性辩护多出现在重大敏感案件中，其具备普通程序性辩护的一般特点，比如主要针对程序问题、对控方造成较大压力、试图以程序辩护争取较好的实体效果。

但从诸多“死磕型”程序性辩护的案例之中，我们可以发现“死磕型”程序性辩护还呈现与普通程序性辩护完全不同的几个特征：
（一）“死磕型”程序性辩护内容多样化
“死磕型”程序性辩护所针对的程序问题多种多样，既表现为辩护律师在法庭审理中针对案件的程序性问题提出异议，主要包括指出公诉人出庭不合法、申请回避、提出管辖权异议、申请证人出庭作证、申请非法证据排除、要求规范送达、要求调取同步录音录像、申请延期审理、反对限制律师的发言时间等程序性问题。

比如，“小河案”中，不仅仅在庭审中提出管辖问题、申请回避、要求证人出庭、要求非法证据排除，而且在庭外采取博客、微博等方式对该案作了披露。

（二）“死磕型”程序性辩护对象偏离化
与一般程序性辩护针对控方不同，“死磕型”程序性辩护将法院作为“死磕”的对象，不惜阻碍法庭审判秩序，辩审关系呈现出冲突状态。

辩护律师往往将法庭作为控诉其当事人受到迫害的场所，法官宣布庭审继续或不予支持辩护人的要求时，即认为其是滥权、违法，阻碍庭审继续，部分激进的律师直接将法官作为对抗对象，甚至对法官予以举报投诉，引入舆论对抗审判行为。

这必然使法院的审判秩序与辩方主张之间形成严重的紧张关系。

（三）“死磕型”程序性辩护方式极端化
极端化的一个表现便是死抠文字，辩护律师在庭审过程中对法律条文咬文嚼字，即使是法律规定的程序不合理，也要求法官必须严格遵循。

比如，贵阳“小河案”，“死磕派”律师动真格，要求法院按《刑事诉讼法》规定书面送达，迫使办案人员连夜飞到北京、上海、杭州、湖南、山东，把开庭通知书送达给六位律师。

在江苏常熟案中，辩方律师要求法官公开住址、婚姻状况、年龄等个人信息以判断其是否符合回避条件，甚至有律师以“审判长公然违法”的理由要求其回避。

法庭之外的极端手段更为多见，采取微博直播、静坐、绝食、送红薯等方式表达其对审判的不满。

（四）“死磕型”程序性辩护诉诸社会舆论
辩护律师在“死磕型”程序性辩护中认为仅凭其自身的力量不足以迫使法院就范，于是将舆论引入司法，以舆论施压司法。

杨学林律师用16个字描述“死磕”：法条较真、举报投诉、网络揭露、行为艺术，后面二个都涉及引入舆论的问题。

被查处的锋锐律师事务所部分律师采取的方式便是专门组织人员在法庭内外起哄，引起社会舆论关注。

有的律师将不在法庭出示的
证据内容以及片面解读后的“庭审现场”通过微博、微信等社交媒体发到网上；甚至有的辩护
律师直接用微博直播整个庭审过程，让舆论和民意介入司法，影响法庭审理。

该辩护模式似乎
已经形成具有一定配合性的组合动作，当某一“死磕派”律师辩护时，会有其他人员旁听审判，将庭审“直播”到网上。

为了吸引媒体关注，部分辩护律师采取行为艺术化的方式提升辩护效果。

部分律师法庭之
外通过在网络上发布其静坐、绝食等图片及视频，博得更大范围民众的同情，达到了更好的辩
护效果。

北海案中，辩护律师被法院剥夺辩护权后，以绝食进行抗议，并在微博中上传坐在法
院雄伟大楼前绝食的照片，引起了大量关注。

在福清纪委爆炸案中，辩护律师为解决辩护权问题，采取给福建省高院领导送红薯的方式，这成功引起网民的关注并被媒体大加报道。

二、“死磕型”程序性辩护的成因解析
（一）我国刑事司法向重视程序正义理念的转型
长期以来，我国司法传统上存在“重实体，轻程序”的观念，司法人员中对于程序正义理
念及其独立价值并不重视，办案人员非法取证的现象屡见不鲜，尤其是在贪污贿赂、涉黑案件、纪委查处的案件之中，更容易出现程序性违法问题。

法院在审判中也不重视对审前程序的审查，一旦辩护律师提出程序性问题，法官常常以各种理由驳回，甚至法官审理案件时也存在诸多程
序性违法行为，比如审判公开不彻底、在庭审中不当限制辩护权。

近年来刑事辩护“老三难”
虽初步解决，但仍存在申请调取证据难、法庭上质证难、律师正确意见得到采纳难之“新三难”，这些问题都指向法院。

然而，中央近年来一再强调依法治国、规范司法行为以及程序正义的重要性，刑事司法发
生了重大变化，对程序合法性着重强调，比如对非法证据排除、证人出庭、法官中立性的要求
不断提高，不仅建立了详细的规则，而且设置了程序性制裁机制。

同时，修改后的《刑事诉讼法》第35条，将辩护人的责任定位从“维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”修改为“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”，显然将程序性权利明确纳入法律所要保护的
范围之中，是对程序性辩护的重要确认。

这些都为辩护律师积极开展“死磕型”辩护提供了较
好的舆论空间和制度规范。

（二）辩护律师服务当事人理念与制度的强化
随着法律服务市场化的发展，辩护律师的角色定位从80年代的国家工作人员，到90年代
为社会提供法律服务的人，再到2008年《律师法》修改将其定位成为当事人提供法律服务的人，辩护律师为当事人服务的效果影响了其个案报酬与后续职业发展。

为了当事人利益，为了未来
职业利益，也为了司法正义，辩护律师不再做一个逆来顺受的参与者，而试图主导诉讼程序的
进程，影响裁判结果。

“死磕派”代表律师在其成名作中明确宣称，“我为我的当事人竭力干活，就是我最大的政治”。

即使法官并未采纳其辩护主张，甚至将辩护律师训诫、驱逐出庭，
辩护律师已经给当事人、社会一个“鞠躬尽瘁”好律师的印象。

有学者从2012年律师与公检法司等机关之间的关系变得更紧张等情况断言，“司法界已经分成了朝野二元的格局。

结果是律
师抱团取暖、集体斗争，从李庄案到平度案，可以清晰地看出律师自我认同呈现在野化、对抗
化的趋势”。

除了法官不能依法裁判之外，不可否认，部分律师为了职业利益，也加剧了辩审
冲突。

之前，法院对程序性辩护通常置之不理，直接按照自己的节奏庭审，律师采取程序性辩护
在法庭之中占不到任何优势，很容易被当事人责备“辩护不力”。

相反，在辩护律师采取“死
磕型”程序性辩护时，收到的效果却是：法官有可能为了使案件的庭审秩序畅通，对辩护律师
妥协。

有论者发现，我国刑事司法的内外压力最终会转移至法院，法院成了承担诉讼压力的主
要机关，无法完全依照疑罪从无的原则作出裁判，于是司法实践中产生了审辩交易现象，其在很大程度上是这种“压力后置型”司法模式的必然产物。

在“死磕”中这种现象也随处可见，法院不得不因为“死磕”带来的辩审冲突而妥协，适当满足辩方要求，达成“审辩交易”，而这又进一步诱发了更多的“死磕型”辩护。

（三）我国法院独立性保障欠缺，程序中立性不足
我国法官及法院在行使职权时，很容易受到各方面的干预，这既有来自于庭长、审判委员会的内部压力，又有来自于上级法院或者党政机关等的外部压力，而这种干预必然损害其中立性。

有时当辩方判断法院受到外部干预而根本无法独立做出裁判时，便会引入舆论对抗外部干预。

司法实践中，我国法院对检察院配合有余、制约不足，法官无耐心听取并满足辩方诉求，对已经引起了社会关注的案件，法官判决还需要考虑社会效果，将法律之外的诸多因素与法律相糅合进行裁判，这变相鼓励了“死磕型”程序性辩护。

（四）我国法院司法权威不高，缺乏司法公信力
由于司法在权力结构中地位不高，以及司法腐败、司法不公的现象仍然存在，使得我国法院缺乏权威性，群众对法院的信任度不高。

辩护律师在庭审中不听从法官的指挥，甚至通过微博、微信等攻击法官时，不仅不会产生不利后果，反而会获得舆论的大力支持。

因此，“死磕型”程序性辩护似乎是法院在为我国多年来司法公信力下降的成因买单。

三、“死磕型”程序性辩护中的问题
“死磕型”程序性辩护在某些方面具有一定积极意义，它可以推动程序意识的发展，还可督促司法行为规范化，倒逼公安司法机关守法，极大地改变了我国程序性辩护无法发挥实效的困境，在一定程度上对于刑事辩护的实质性发展具有推动作用。

因此，笔者认为，辩护律师针对程序性问题进行较真，只要不超过必要限度，非常有必要。

但近年来，在司法实践中一些“死磕”方式与程序性辩护的初衷不符，也造成了一定的危害。

（一）部分“死磕型”程序性辩护违反了法理
“死磕型”程序性辩护本身并未违法，但现实中的“死磕”方式却直接影响着其合法性。

多数“死磕型”程序性辩护的重要特点是死抠法条，这其中有法律实施不到位的原因。

但不可否认，法官对模糊法条有固有的解释权，如果完全受制于控辩双方，则实质上剥夺了法官的庭审指挥权。

而且，法官对于很多诉讼程序有自由裁量权，比如《刑事诉讼法》第187条规定证人是否出庭最终由法官判断出庭必要性，对于非法证据排除的启动、控方是否完成证明标准都由法官依心证裁量判断。

辩方认为法官违法裁量可启动诉讼程序救济，而不应诉诸舆论，更不能以妨碍审判秩序变相强迫法官按照其观点办理，否则必然侵害法官的裁量权。

同时，法官对于庭审程序有一定的指挥权，辩护律师完全不顾法官的庭审指挥权，也有滥用诉讼权利之嫌，比如在庭审中针对同一程序性事项反复提出异议。

而部分辩护律师将庭审情况、将案卷中未出示的证据直接传播到网上是不合适的，我国最高院在刑事诉讼司法解释中对此作出了禁止性的规定。

一些扰乱法庭秩序的行为，也为我国法律所不允许。

（二）诉诸舆论对司法独立的损害
舆论用之得当确实会对司法起到很好的监督作用，但作为一把双刃剑，也可能影响司法独立，给司法带来负面影响。

实质上，“死磕型”程序性辩护内在逻辑是矛盾的，部分辩护律师在法院的判决符合其要求时，要求独立审判：在法院判决没有达到其要求时，则裹挟舆论干预司法。

[10]“死磕型”程序性辩护中通过舆论方式对司法的不当干预，可能构成了对司法独立的侵蚀。

辩护律师在“死磕”时利用微博、微信等网络媒体对审判行为进行报道，往往带有倾
向性，可能会误导大众，诱发与事实不符合的民意，不仅损害司法权威，也给法官依法办案造
成压力。

部分辩护律师采取极端“行为艺术化”的方式辩护，在无形之中形成一种社会压力，
迫使法庭屈从于社会舆论而作出妥协、让步，从长远来看并不利于法治建设。

（三）造成辩审严重冲突
我国“死磕型”程序性辩护案件中，辩护律师在庭审中冲撞法官，法官则动用惩戒措施甚
至将其驱逐出庭，二者在庭审之中针锋相对，庭审之外辩护律师则采取诉诸舆论、行为艺术化
等方式迫使法院妥协，辩审冲突已经十分严重。

在多起“死磕”案件中，要么辩护律师退庭抗议，要么辩护律师被法庭警告训诫、驱逐出庭、司法拘留，这些都是辩审冲突日益尖锐的表现。

在周文斌案第一次审理中，辩护律师四次被驱逐出庭“冷静”。

小河案中，辩护律师与法官在
庭审激烈交锋，辩护律师10余人被法庭警告和训诫，4名律师被驱逐出法庭。

而且律师在“死磕”程序性辩护中放弃争取律协支持的传统做法，转而采取律师个体之间“抱团化”的倾向，
律师的“死磕”行为总能得到众多律师的支持。

这些都说明其已经不仅仅是个案，而是法律共
同体之间的群体性冲突。

媒体观察发现，目前中国刑事审判的法庭上，矛盾冲突的双方，似乎
越来越多从控辩双方，转移到了法官和律师之间，律师和法官之间关系正在恶化之中。

事实上，裁判者的权威是司法制度良好运行的基础与前提，如果裁判者没有权威，对我国法治也是巨大
损害。

（四）“死磕型”程序性辩护使庭审偏离了对实体问题的审查
“死磕型”程序性辩护将焦点集中于程序问题，对实体问题关注不足，偏离了庭审对象。

“死磕派”代表律师归纳出死磕的特点之一就是：“死磕只磕程序，不磕实体。

不是不想磕实体，而是没有办法磕实体。

”周建华案二审中，在程序性辩护上便花费了十四天，对回避问题
也耗费了一天半时间，且多次开庭内容并未涉及实体问题，均围绕程序性问题，使诉讼难以继
续下去，极大地偏离了实体审查。

（五）对诉讼效率的损害
“死磕型”程序性辩护中，辩护律师是有权针对程序性问题提出申请或异议的，但部分律
师用之过度，将其作为一种常规辩护策略，无论是否具有法定理由，都对诉讼中的程序性问题
提出申请及异议，对诉讼效率造成了损害。

仅回避一项可以拆分为针对单个审判员、公诉人个
人申请回避等事项，被驳回后再提出复议，将会拖延庭审。

据笔者统计，北海案的庭审持续了
20天，小河案的庭审仅第二次开庭就持续了近40天，湖南双峰案的庭审持续了16天，广州胡
伟星涉黑案的庭审持续了36天，周文斌案第一次审理进行了24天。

而平时重大案件的审理最
多不过几天。

四、对程序性辩护发展的启示
辩护律师对程序性问题较真本是一种推进法治进步的手段，部分“死磕”方式已经超出法
律范畴，必须加以规范，其对程序性辩护的发展仍具启示意义。

第一，法院应当重视程序性审查，坚持独立公正审判。

独立公正地司法是避免辩审冲突的
前提，应通过改革保障法庭独立裁判的能力，法官应自始至终处于中立的裁判者地位，严格遵
守审判程序规范，对于控辩双方不偏不倚，依法公正裁判。

正如最高人民法院副院长沈德咏要
求法官们反思：“个别律师不遵守规则的情况是客观存在的，但法官有无重视法检配合而忽视
发挥律师作用的问题？法官是否恪守了司法中立的原则和公正的立场。

”另外，我国司法实践
中非法取证现象仍然存在，法院应正确认识程序性问题的地位，对于非法证据排除、证人出庭
等程序性问题，应依法予以审查，充分保障辩护权，有助于预防“死磕型”程序性辩护。

同时，
法院要切实落实审判公开制度，正确应对网络舆情，主动、及时、全面公开审理信息，澄清不
实信息，回应社会关注，引导社会舆论，积极消除依法裁判的外部压力，提升司法公信力。

第二，程序性辩护不应过分诉诸舆论、行为艺术等手段。

辩护律师应强调职业道德建设，
明确辩护的行为规范，“死磕型”程序性辩护必须在合理合法的范围内进行。

对于公权力的违
法行为，合理在网上反映、举报应属于正当合法权益。

但程序性辩护中，如果辩护律师鼓动社
会舆论给法院施加不当压力，则可能对司法进行不恰当的影响，使法院难以独立、中立裁判。

而且，辩护律师利用极端化方式进行“死磕”，会加剧辩审之间的冲突，造成司法权威的丧失。

在程序性辩护中，所需要展示的是一种内在的力量，不需要有太多的表演成份，更不需要夸张
的“行为艺术”成份。

所以，辩护律师应使用正确的“较真”方式，注意程序性抗辩的场合、
方式与分寸，不可过分诉诸舆论、行为艺术化等方式。

第三，尊重律师，切实保障律师辩护权。

在刑事诉讼中，需要建立法律共同体理念，不仅
要求辩护律师尊重法官，也要求法官对辩护律师予以同样的尊重。

近几年，中央反复强调要保
障辩护律师的辩护权．2015年8月孟建柱在全国律师工作会议上提出，司法人员和律师应平等
相待、相互尊重：相互支持、相互监督；正当交往、良性互动。

因此，在审判阶段，法官要充
分尊重律师，不能随意打断律师正常行使发问、质证等诉讼权利，即使打断，也要心平气和地
提示。

对于律师的辩护权也应通过相关法律予以保障，完善辩护律师权利被侵害后的救济机关
及救济程序方面的规定。

第四，尊重法官的庭审指挥权。

根据诉讼的基本规律，法官作为中立裁判的第三方，在庭
审中针对控辩双方对案件程序方面的争议，要有定纷止争的权威，才能够有效地解决控辩双方
之间的争议。

裁判者在庭审之中如因辩护律师的“死磕”而在庭审之中丧失权威，失去庭审指
挥权，庭审将陷入一片混乱之中。

因此，辩护律师应在程序性辩护时尊重法官的庭审指挥权，
庭审之外对法官侮辱诽谤更不允许。

只有尊重法官庭审指挥权，才能让司法更有公信力，促进
法治社会的建设。

第五，合理打击突破法律的“死磕”行为。

针对违法的“死磕型”程序性辩护，法官要敢
于也要善于采取法定维护法庭秩序的手段，但是应当遵循谦抑原则与比例原则，以驱逐出法庭、司法拘留作为最后的手段。

事实上，我国已经规制律师的死磕行为，2014年《北京市律师协会
执业纪律与执业调处委员会第9号规范执业指引》第8条规定：“在判决生效之前，律师和律
师事务所不得利用包括微博、博客在内的各种方式公开案卷材料、辩护词、代理词，或者向无
关人员泄露办案信息。

”2015年，我国《刑法修正案（九）》中将“侮辱、诽谤、威胁司法工
作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的”、“有其他扰乱法庭秩序行为，情节严重的”，入扰乱法庭秩序罪。

2016年，司法部修订《律师事务所管理办法》，要求律所
不得放任、纵容律师“以串联组团、联署签名、发表公开信、组织网上聚集、声援等方式或者
借个案研讨之名，制造舆论压力，攻击、诋毁司法机关和司法制度”等行为，否则将对律师事
务所予以处罚。

这些制度必将限制辩护律师的辩护方式，事实上系列组合拳之后，“死磕”辩
护的空间已经严重挤压，有的宣称“死磕”已经死亡。

笔者认为，上述规定较为模糊，如果不
能合理使用，则必将突破合理界限，妨碍辩方的辩护权。

比如，一些律师长期在网络上呼吁平
反聂树斌案，很可能违反《律师事务所管理办法》。

同时，在界定程序性辩护是否触犯刑律时，也应把握其中的度，严格入罪标准，不可任意启动刑事追诉程序。