论侵权责任的规则原则

论侵权责任的归责原则
前言
所谓“侵权”，就是指行为人因其某些行为或物体致他人损害和事实的发生，应依何种根据使其负责，表达了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以发生的损害结果为价值判断标准，抑或公平考虑作为价值判断标准，而使行为人承担相应侵权责任。

侵权责任的归责原则，即确定侵权行为人侵权责任的一般准则。

它是在损害事实已经发生的情况下，为确定侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承担民事责任原则，是处理纠纷、确定侵权行为人承担责任的根据和标准。

归责原则决定着责任构成、举证责任承担和免责条件等一系列问题，在侵权行为法中居于核心地位。

在民法学上，归责原则实际上是归责的规则。

是指据以确定侵权民事责任由行为人承担的理由，标准或者最终决定性的根本要素。

归责原则贯穿于整个侵权法之中，直接影响到当事人的利益并对各个侵权行为标准起着统帅作用，是司法机关处理侵权纠纷所应遵循的基本准则。

侵权行为法的归责原则是民法的基本原则在侵权法领域的具体化。

我国新颁行的侵权责任法采用的是二元归责体系，即由过错责任和无过错责任构成，归责原则应采用过错原则和无过错原则为基础，以公平责任原则为补充的归责原则体系，但是其中还有待进一步完善，本文即就侵权责任归责原则的概念及发展进而讨论我国侵权责任归责原则法律制度的不足以及立法完善。

一、侵权责任归责原则的概述
〔一〕侵权行为法及其归责原则的发展
在侵权行为法发展的历史长河中，大致可以划分为习惯法时期、古代成文法时期和现代法时期这样三个阶段。

1、习惯法时期
在习惯法时期，最早的侵权行为法主要表现为私人复仇制度，它的作用是解决部族成员之间的矛盾和冲突。

在人类社会初期，对个人所加大侵害行为，是以受害人及
其血亲对加害人进行同态复仇的方式来解决[1]。

2、古代成文法时期
在古代成文法时期，侵权行为法并没有单行的成文法加以规定，而是散见于各国的一般的成文法典之中。

法律禁止私人复仇，而赋予受害人及其家属要求损害赔偿的请求权。

在最初的古代成文法中，对于侵犯财产权造成的损害，确定以财产的方法赔偿；对于人身权利的损害，一方面规定可以用财产的方法赔偿，另一方面还规定可以用同态复仇的方式进行赔偿。

这种矛盾性规定，反应了新旧法律标准的矛盾，使当时的成文法成为一个习惯与新法、古老法制原则与法律进步化趋向的混杂物。

在古罗马，直到裁判官法出现，才最后确定了对人身侵害也一律实行财产赔偿制度。

3、现代法时期
进入现代法时期，侵权行为法的发展具体可以分为大陆法系和普通法系等几个方面。

就大陆法系侵权行为法发展来说，具有代表性的是1804年《法国民法典》和1900年《德国民法典》。

1804年《法国民法典》承袭了罗马法的体系，把侵权行为作为“非合意而生之债”，并用“侵权行为”和“准侵权行为”代替罗马法中的“私犯”和“准私犯”的概念。

它的最突出的奉献，就在于打破了罗马法及其他古老法典对各种侵权行为分别规定的方法，制定了一个适用于一切侵权行为的原则条文，即1382条：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任。

”1900年《德国民法典》详细地规定了一般侵权行为责任的原则、特别侵权行为责任、监护人责任、共同侵权行为责任、损害赔偿范围、请求权时效等一整套完善的侵权行为法制度。

就普通法系侵权行为法发展来说，它是由各种特殊侵权行为责任的规定和大量具体侵权诉讼的法院判例构成的法律汇编。

它没有一般侵权行为责任的法律原则，也没有恰当的分类。

例如有的分为：〔1〕人身损害；〔2〕非法拘禁；〔3〕精神折磨；〔4〕侵犯财产所有权；〔5〕侵犯个人无形利益。

[1] 张新宝.侵权责任法[M] .中国人民大学出版社，2010.
从世界法治观念的演进历史看，归责原则的发展经历了一个从主观到客观、从结果论到行为论的过程。

从古罗马法到现代的各国民法，源于对私法保护的侵权法，都表达了人类社会对侵权行为作出标准和控制的努力。

在原始社会，氏族之间解决侵害的基本方法是血亲复仇。

随着生产和交换的发展，血亲复仇逐渐被赔偿制度所取代，这时的赔偿制度，实行的是结果责任主义，即只要有损害发生，受害的一方就可以要求加害人赔偿。

确定当事人承担责任的依据是损害事实本身，不考虑行为人的主观心理状态。

随着人类理性日趋完善，到罗马《十二表法》时，过错的概念开始出现。

在《国法大全》中，过错责任原则得到了进一步确实认和发展，即行为人承担责任需以主观上具有过错为最终条件。

近代资产阶级民法继承了罗马法上的过错责任原则，使之成为与私有财产神圣不可侵犯、契约自由并列的近代资产阶级民法的三大原则之一，充分表达了处于上升时期的资产阶级在事业上生气勃勃的进取精神和在竞争中优胜劣汰的价值观念。

〔二〕两大法系中关于侵权责任的归责原则
在大陆法系成文法的民事立法中，对侵权行为的规定采用的是一般化的立法模式，在规定民法典的债法中专门规定侵权法内容。

在侵权法的内容中，首先就要规定侵权行为的一般条款，通过侵权行为一般条款来确定一般侵权行为。

以法国为代表的国家侵权法，一度实行单一过错责任原则。

到了19世纪后期，由于工业事故频发，过错责任已不利于保护工业领域的受害人，进而危害社会的稳定，法国通过立法，判例逐步确立了责任推定，过错推定和危险推定。

德国侵权行为法的特点仍是坚持法国创立的侵权行为一般化的立法模式，但对于一般侵权行为的诉因类型做出来规定。

英国最初是14世界末15世纪初开始形成的所谓的“无过错即无责任”，到了17世纪过错责任原则正式形成。

这一原则中要求原告必须毫无过错。

它虽然促进了这一时期英国的经济发展，但对于大多数受害者来说极为不利。

之后形成的比较责任原则是在过错责任原则上发展起来的，相对而言更显公平，其侧重点从过错的有无转变成过错的大小。

较之前的规则原则，是英国责任法的一大步发展。

随着工业化程度的提
高，过错责任原则和比较责任原则已经渐渐不能适应社会的发展，无法被法院所采用，
因此严格责任原则应运而生。

严格责任原则也称作连带责任原则和绝对责任原则。

这一规则原则关注的只是加害行为的有无，这一原则很快被上议院广泛适用于一些特别危险的工业部门。

随着社会经济的发展，在更多的部门开始适用这一归责原则。

美国侵权行为法确立了一下基本原则：过错责任原则，与英国的过错责任原则不同的是原告在证明自己无过错的同时还要证明被告有过错。

风险负担原则，即在接受工作的同时自担风险。

同伴工人过错原则，如字面意思，同伴工人的过错，雇主不负责。

近因原则，也就是直接原因造成的后果有直接施加人负责。

豁免原则，接近于我们现在的免责，不同的是不是由于某些原因免责，而是个别主体可以免责，例如政府、慈善机构、医院等。

二、侵权责任归责原则主要形式的分析
〔一〕过错责任原则
侵权行为法的归责原则，首先应提到的是过错责任，即因故意或过失不法侵害他人权利时，应就所发生的损害负赔偿责任。

过错是侵权行为法的核心问题。

自19世纪以来，过错责任成为各国侵权法的基本归责原则。

我国《民法通则》第106 条第2 款规定：“公民、法人由于过错侵害国有的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应承担民事责任。

”这一规定说明，我国民法把过错确定为承担民事责任的构成要件和归责的最终要件，使其成为确定责任范围的重要依据[2]。

侵权行为必定给他人或国家、社会造成一定的损害，但造成损害并不是侵权行为的本质属性。

在过错责任制度下，一个人只有在他具有过错的情况下才能对其行为造成的损害后果承担赔偿责任，但这种责任的承担首先考虑的是当事人主观上的过错问题。

过错是一个主观和客观要素相结合的概念，它是行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。

过错的基本形式是故意或过失，表达了行为人故意或过失的心理状态，而此主观状态是确定过错程度的重要依据。

过错具体表现为受行为人的主
[2] 王利明.杨立新.侵权行为法[M] .北京:法律出版社，1997.
观意志支配的外在行为，这种行为是行为人的主观意志状态和违法行为的统一，是法律和道德对行为的否认评价，具有非法性和非道德性。

1.实质内涵
〔1〕本质为主观归责
主观需要有过错是过错责任区别于结果责任的根本特征，如果侵权行为人没有故意或过失，不可以损害结果要求行为人承担责任。

即行为人并非故意要侵害受害人的人身或财产，对其损失不抱有恶意；其次，行为人只要尽到了合理注意义务就不需要对预料之外的侵害事实进行赔偿。

如已经对自己的房屋进行了加固和修缮，但是由于地震使得自己的房屋对他人财产造成了损失，即由于已尽到了合理注意义务而不需要承担赔偿责任。

行为人主观没有非难可能性，即不应当承担赔偿责任。

〔2〕过错是最终决定要件
耶林指出：“使人负赔偿责任的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的不是光，而是氧，一般的浅显明白。

”耶林之言说明了真正在过错责任中起到最关键作用的并非是结果，而应当是行为人的过错，亦即根本的判断要件。

因此贯彻“无过错即无责任”。

〔1〕侵权行为：行为人由于过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利及其他利益，依法应当承担损害赔偿责任等法律后果的行为。

该行为的发出者可以是行为人本人的行为，也可以是归属于该人的特定物所致的损害。

〔2〕损害事实：指一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其他利益受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。

但是损害结果并不一定是前提，存在一种损害的可能性、损害的危险的时候也可以适用。

〔3〕因果关系：指侵权行为作为原因，损害事实作为结果，在它们之间存在着前者引起后者，后者被前者所引起的客观联系。

现多采用新相当因果关系说，即依照一般的社会经验，该行为可引起该种损害结果，并且具有不法性，即要求为侵权行为。

〔4〕主观过错：指当事人明知或应知自己的行为可能给他人的合法权利带来损害，在主观上对这种损害持放任或者希望的态度。

包括故意和过失，均是对注意义务
的违反，包括严格过错责任、善良管理义务、同一注意义务、重大过失和故意五个层级。

首先，确立过错责任原则有利于保障在自由竞争的条件下民事主体可以自由行使权利，而不担忧由于过多的侵权造成沉重的赔偿责任，这样有利于社会生产力的高速发展。

如由于只有过错才需要承担责任，技术开发人员不必担忧由于研发失败而要对损失进行赔偿，只要尽到了注意义务即可，即使造成损害亦不需要负责[3]。

再次，过错责任原则具有两个方面的内容：其一，行为人的责任仅仅能够建立在行为人过错的基础上，没有过错，行为人原则上不承担民事责任。

其二，受害人要行为人承担民事责任，应当证明行为人有过错，如果受害人不能证明行为人的行为具有过错，则行为人不对受害人承担民事责任。

第二点实际对受害人提出了一个要求，即证明行为人有过错。

由于许多特殊的情况无法证明侵权人的过错，过错推定被提出来，即在法律有特别规定的场合，从损害事实的本身推定加害人有过错，并据此确定造成他人损害的行为人赔偿责任的归责原则。

许多学者将过错责任原则、过错推定原则、严格责任原则称为侵权领域三大原则〔如杨立新先生〕，但如张民安先生、王卫国先生等均认为过错推定应只是过错责任的一种变形。

因为它们在“以过错作为确定责任的最终依据这一点上，认识是一致的。

”崔吉子先生也认为“过错推定属于过错责任原则的一种特殊状态，仍以过错为归责事由，只是实行举证责任倒置，因此并不构成独立的归责原则。

”笔者亦以为可，因为二者确实均以过错作为核心要件，只是在由谁举证上有所差异，实行了举证倒置。

因为受害人很难确定行为人是否有过错；并且加害人更了解致害原因。

假设侵权人不能证明自己无过错或自己的行为与损害结果无因果关系，即证明自己已经尽到了注意义务，便被推定为有过错，需要承担损害赔偿责任。

另外，过错的含义也经历了由传统的主观过错到近代的客观过错。

前者将过错定义为一种行为人应被非难的主观心理状态，而后者将过错定义为对民事义务的违反行为。

笔者以为这里的客观过错即是主观过错这种心理状态与违反义务的侵权行为的结
[3] 杨立新.侵权责任法：条文背后的故事与难题[M] .北京:法律出版，2000.
合，即以重心由探究不确定的主观心理到相对确定的客观行为表现。

其中，对于义务的违反，在侵权责任法领域，应当认为，这种义务基本是来自制定法以及制定法以外的惯例及公序良俗等，但是应当受到可预见性理论和先行行为理论等的制约。

最后，需要注意的是，在评判过错时运用“合理人”理论时，以合理、谨慎的注意义务为评判标准对于部分特殊职业，比方一些专家和技工，对他们的评判标准应高于一般人；而对于未成年人和精神病人，“过错”的评定要低于一般人。

这是超越形式公平而为实现实质公平而在司法实践中需要注意的，以从根本上实现公平与平等。

〔二〕过错推定原则
推定是指根据已知的事实对未知的事实所进行的推断和确定。

在民法上，过错推定也称过失推定。

过错推定原则是指法律事先规定，一旦行为人实施了某种加害行为，法律就推定行为人有过错，必须承担损害赔偿责任。

但如果行为人能证明自己无过错，其责任即可豁免。

需明确的是，行为人不能通过简单地证明自己没有过错而免责。

这种原则确实定，其目的在于改变过错责任中受害人的举证不利的地位，实行举证责任倒置规则。

过错推定原则在狭义上是指审判机关可以在特定的情况下裁定由行为人承担侵权责任，除非行为人能够证明自己没有过错。

实质上，使行为人承担责任的最终依据仍然是有过错，仍适用过错责任原则，惟一的区别在于承担举证责任的是行为人而不是受害人，只是在举证责任上不同于过错责任的“谁主张谁举证”。

而在广义上，过错责任原则等同于无过错责任或严格责任原则。

正基于此，我国民法学者对过错推定责任的意见不一，一部分学者认为过错推定属于过错责任，它是在无法判明过错的情况下，为保护受害人的合法权利，根据行为人与造成损害的人或物的管束关系和对之应尽的注意义务或享有的利益，在其不能证明没有过错的情况下，推定为有过错。

一部分学者认为它是一种独立的归责原则，适用于严格责任领域。

在过错推定的运用中，推定常常以客观过失的概念为基础，依据客观标准评价过失，即以普通人、合理人的标准或以违反义务的标准等来评价行为人是否有过失。

我国关于医疗事故赔偿法律关系和赔偿责任等即适用过错推定原则。

过错推定的发展是当代侵权法发展的标志之一。

作为一种法律技巧，过错推定已为世界各国民法所普遍采纳。

在过错推定中，举证责任倒置旨在给行为人强加责任，尤其是在日益扩大适用
的特殊的过错推定中，通过限定行为人举证证明其没有过错的抗辩事由，无疑大大增加了其免责的困难，由此也加重了行为人的责任[4]。

〔三〕无过错责任原则
无过错责任原则是与过错责任原则相对应的，指法律在某些情况下，行为人承担责任不以其主观上具有过错为必要条件，行为人造成他人损害时，即使主观上没有过错，也应当承担侵权责任。

基于这种认识，受害人无须对行为人的过错进行举证，行为人也不得以其没有过错为由主张免责或减责。

我国《民法通则》对这一原则也有表达，如第106 条第3 款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。

”
无过错责任源自工业革命后。

在资本主义国家经济迅速发展的同时，工业事故也大量增加，给人们的生命和财产安全带来了严重的威胁。

传统的过错责任原则在化解纠纷方面变得不敷应付，为维护受害人的利益，无过错责任原则应运而生。

无过错责任不同于过错责任，它不以行为人的过错为构成责任的要件，而注重于损害的客观存在及行为与损害事实间的因果关系，即无论行为人有无过错，都应依法律的特别规定承担责任。

无过错责任的目的在于补偿受害人所受的损失，因而适用范围是受限制的，只有在法定的情况下才能适用。

在我国，有学者认为，产品责任、高度危险作业所引起的损害、地面施工所引起的损害、环境污染以及动物引起的损害等应适用无过错责任原则。

〔四〕公平责任原则
在处理侵权问题时，过错责任原则和无过错责任原则并不能解决所有问题。

例如生活中出现一些损害事故，当事人对造成的损害不具有主观过错性，按照过错原则，行为人不负赔偿责任。

同时，这种损害并非出自特殊的法律事实，也不能适用无过错责任原则，但受害人无端遭受损失却得不到任何补偿的情形显失公平，因此侵权理论
[4] 王家福.中国民法学.民法债权[M].北京:法律出版,1991:454-456.
在过错责任、无过错责任原则之外产生了公平责任原则。

公平责任原则即是指当事人对造成的损害都没有过错，又不能适用无过错责任原则要求行为人承担赔偿责任，而使受害人遭受的重大损害得不到补偿，在显失公平的情况下，由审判机关根据实际情况，依公平合理负担原则，判由双方分担损失。

公平责任的出现是现代侵权法发展的产物，它已经逐步为许多国家的侵权法所接受。

我国《民法通则》第132 条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”就是对这个原则确实认和运用。

公平责任以公平观念作为价值判断标准来确定责任，它是道德观念和法律意识结合的产物。

它确实立表达了社会的公平合理性和在更高的水准上要求人们承担互济互助的社会责任，也是损害赔偿制度的发展和完善。

《侵权责任法》第24条规定：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。

从以上法条的规定可以看出，我国似乎将公平责任原则确立为一项归责原则。

即在当事人都没有过错的情况下，又非法律特别规定的严格责任情形，由双方分担责任，分担损失。

据此，有以下几个方面需要探讨：
《民法通则》的规定中的用词应当视为认可公平责任原则，因为其中有用词“分担民事责任”，而《侵权责任法》的规定更多得像是一种赔偿原则，因为其用词“分担损失”。

这样即出现了一种立法上的紊乱，即“公平”是作为一种归责原则还是一种赔偿原则。

民事责任是依法对行为人行为进行价值判断的法律后果，是根据法的固有价值观念对某一法律行为的评价。

而负担是基于责任而发生的，当责任确认之后，当事人或责任人要依责任的性质和严重程度对受害人负担相应的赔偿义务。

侵权责任法领域中的衡平原则指确定侵权赔偿范围时，应考虑责任人经济状况，使赔偿更为公正。

这是在归责之后对损失进行的赔偿分配，与《民法通则》《侵权责任法》中提及“没有过错”反映出的已考虑归责因素显然不是一个概念。

假设是此，立法者的本意应当是确立公平责任原则，但这样，似乎与《侵权责任法》仍有一定不符。

因而笔者赞同米健先生的观点，即现今我国法学界或司法实践中所谓“公平责任”，实际上是以衡平的手段确定当事人双方各自要承受的损失负担。

论侵权责任的归责原则
依照通论，结果责任的基础是损害结果；过错责任与过错推定的基础是过错；严
格责任的基础是损害结果和高度危险。

那么公平责任的基础是什么呢？在既没有过错又没有法律特别规定〔即使严格责任是法律特别规定，其来源仍有危险说和受益说〕的情况下，公平分担令人不得不质疑其责任来源。

从逻辑上来讲，“由当事人分担责任”本身即是错误的。

因为责任作为法律行为判断的结果，应是确定的。

在一个法律关系中，只能根据法律规定或法官的裁断确认责任或归咎责任，不可能去“分担”责任；更不可能“平等地分担”责任。

如果以“公平”观念〔或标准〕令当事人分担责任，那么实际上以“公平”的旗号实现着不公平。

在侵权行为法律关系当中，如果双方均无过错，那么在任何情况下，受害人都谈不上去分担责任。

让受害人去分担责任，在理念上是极为荒唐的。

如果是要平衡社会利益冲突，弥补损失，即便是“分担损失”，也绝不应是一种法律给予的肯定或否认评价。

并且假设是认为公平责任的基础是公平正义，难道过错责任和严格责任之中贯穿的不是公平与正义吗？假设是将公平作为一种结果的衡量，即承担了责任后实现了公平正义，那么就更不是一种归责原则，而是赔偿原则。

三、我国侵权责任规则原则的探讨
〔一〕、过错责任原则在我国侵权归责原则体系处核心地位
首先，过错责任原则的存在，是我国发展市场经济的必然要求。

经济生活中，没有竞争，就不能称其为市场经济，而竞争的存在，就难免有各种偏差和损害的存在，因为优胜劣汰是必然现象，如果无论何种原因造成的偏差和损害，行为人都要承担责任，人们为了防止这种结果，必然畏缩不前，安于现状，但是，如果对竞争中的损害和偏差不加限制，那么整个社会的经济就可能陷入混乱的无政府状态，失去了最起码的稳定和平衡，社会经济也就无法顺利发展。

过错责任原则既承认了损害在一定范围内的可原宥性，同时，也要求行为人对自己的过错行为造成的损害承担责任。

这样，既最大限度地发挥了经营者的积极性，也保持了社会经济秩序的相对稳定[5]。

其次，过错责任原则的存在，是社会主义道德的必然要求。

社会主义法和社会主义道德之间应该具有广泛的一致性，社会主义道德所提倡的，也应该是社会主义法所
[5] 王成.侵权法归责原则的理念及配置[J] .政治与法律，2009.。