外国公司向中国派遣员工的税务风险

外国公司向中国
派遣员工的税务风险
作者:崔子伟律师
上海虹桥正瀚律师事务所 电子邮
件:davidcui@
2012年9月1日
中国企业应注意避免暴露在中国的企业所得税，营业税的征收风险之下，虽然其仅仅通过派
遣非中国籍员工在中国工作。

值得关注的是，非中国企业可能会被中国税务机关视为在中国设有常设机构，即使它没有任何实际存在或在中国有营业地。

什么是常设机构？
⼀一个海外（即非中国）公司可能被中国税务机关视为设有常设机构，如果：
1）在中国设立有⼀一个机构或经营场所;
2）在中国工作的雇员在中国境内实际工作时间在任何十二个月中连续或累计超过六个月时，不管其是否在中国有⼀一个实际的办公室或其他固定营业场所;
3）在中国委任⼀一名代理人签订合同或接受订单，不管其是否在中国有⼀一个实际的办公室或其他固定营业场所。

如果您需要员工在中国工作，如何减轻或管理常设机构的风险？
对于海外公司拟派遣海外员工在中国境内实际工作时间在任何十二个月中连续或累计超过六个月的，有三个选择，分别是：（⼀一）派遣;（ii）双重就业;或（iii）中国直接就业。

（i）派遣
在派遣安排下，海外雇员继续被海外公司聘用，但为海外公司在中国的关联公司工作，其工资由海外公司支付，并由中国的关联公司向海外公司作出补偿。

然而，中国税务机关倾向于认为该海外公司向其中国关联公司提供服务，而国内关联公司对上述工资支付的补偿则被税务机关认为是其向海外公司支付的服务费，海外公司因此被视为在中国有常设机构而缴纳企业所得税和/或营业税。

中国法律下没有消除⼀一家海外公司被视为在中国有常设机构风险的硬性规定，较为保守的方式是中国关联公司直接支付补偿给派遣员工，而该员工将其酬金在扣除应付中国个人所得税后汇回其境外银行账户。

另⼀一个重要的问题是海外公司和中国关联公司需签署⼀一个适当的员工派遣协议并在其中明确规定，中国关联公司有完全的控制和监督派遣员工日常工作权力，并承担所有相关的风险和责任和考核派遣人员的工作表现。

（ii）双重就业
在⼀一个“双重”或“拆分”的就业安排下，海外员工保持他目前的与海外公司的就业安排，在该安排下，海外公司管理该员工在中国以外的工作职责，并为这种服务支付报酬。

同时，该派遣员工也应按照中国的“劳动法” 与中国关联公司签署⼀一份劳动合同，规定派遣员工在中国的工作职责和薪酬。

双合同安排可以降低海外公司被视为有常设机构的风险，因为海外雇员已成为中国关联公司的雇员，而在中国的工作报酬由中国关联公司支付，从而排除海外公司参与任何被视为涉及在中国开展业务或提供服务的可能性。

（iii）直接中国就业
在中国直接就业，海外派遣雇员终止其与海外公司现有的劳动合同，直接与中国的关联公司按照中国劳动法律规定签署劳动合同，并由中国公司支付其全部报酬。

在此安排下，海外公司将不会产生有常设机构的风险，因为海外雇员由中国公司直接雇用，其工作与海外公司完全无关。

本文仅供参考之用。

其内容不构成法律意见，读者不应该将这篇文章视为对具体案例的详细法律意见。