从法律角度分析张杰与ST企业纠纷一案.doc

从法律角度分析张杰与ST公司纠纷一案-
一、案情：2004年张杰参加我型我秀活动，并取得当年总冠军。

同年9月1日，张杰与上腾公司签订《推广艺人演艺协议书》。

根据该代理协议未经上腾公司许可，张杰不得私下参加各类商业性或非商业性活动，也不得与其他公司、机构或个人签订经纪合同或其他形式的合作合同。

上腾诉称：2007年，张杰不辞而别，并报名参加了快乐男生活动。

上腾遂以公开信方式函告张杰，要求张杰继续履行与上腾公司的协议，退出快乐男生比赛。

而张杰却在接函后要求解除与上腾公司的代理协议，并与天娱传媒公司签订了演艺经纪合同。

为此，上腾娱乐公司提起诉讼，要求张杰继续履行与本公司签订的《推广艺人演艺代理协议书》。

2007年8月28日与2008年5月8日，法院两度开庭公开审理此案。

起诉至今，上腾公司两次追加诉讼请求，至5月8日止，ST所提出的诉讼请求共包括：
1、要求确认与张杰签订的《推广艺人演艺协议书》有效
2、确认张杰报名参加2007 快乐男生的行为构成违约
3、要求张杰继续履行与本公司签订的《推广艺人演艺代理协议书》
4、要求张杰赔偿在未履行合约期间给公司造成的损失（5月8日要求的赔偿金额为60余万元，后追加至102.6万余元）
二、下面我将对庭审中的一些争议点逐一进行分析
（一）经济合约合同的性质、效力问题
张杰方律师认为，合同为委托合同性质，可以单方面提出解除；ST律师认为，合同为复合性质合同，不可以单方提出解除。

另外，张杰的律师指出上腾不具有有关营业性演出许可证，诉争的代理协议应判定为无效协议。

个人认为：
1、合同性质应为无名合同，具有委托合同与劳动合同的一些类似点，因此应按照《合同法》124条的规定，适用《合同法》总则中的相关规定，并可以参照《合同法》分则中委托合同及《劳动合同法》中相关内容。

2、对合同的效力，应为有效合同。

因为，缺乏营业性演出许可证并不构成对法律、行政法规强制性规定的违反，而合同签订的本身也不具有《合同法》第52条所规定的合同无效的理由。

另外，如果是在2005年，张杰还可以以重大误解或显失公平为理由请求法院撤销合同，但在2007年，早已超过除斥期间，因而合同应为合法有效的合同。

3、合同现在已经解除。

ST在诉讼请求与两次庭审中，反复提到要求张杰在赔偿违约期间对ST造成的损失之外，还要求其继续履行原与ST签订的经纪合约，也就是ST认为合约并未解除。

但我认为，无论是依照《合同法》第410条的任意解除权的规定，还是依照《合同法》总则中第94条合同的法定解除权的规定，任意一方明确表示解除合同或者明确表示不履行自己的债务，合同均为解除。

因而我认为这点是毫无争议的。

另外，无论是依据《劳动合同法》还是《合同法》第111条，以及一般的法理认识，人身性质的债务应该属于不可强制履行的债务，而《合同法》第97条对合同解除后的法律后果规定得十分明确，即合同解除后，尚未履行的，终止履行。

因此，无论如何，ST都不
可能强制要求张杰回ST继续履行合约。

因此，我对ST的这个诉讼请求及律师对次诉请求的坚持感到十分不理解。

（二）是否构成违约及违约责任的大小、赔偿金额的计算标准
ST方坚持认为张杰违约。

张杰的律师在第一次庭审中主张的观点是：张杰属于行使不安抗辩权，并提交了会计师事务所所提供的审计报告，证明上海上腾娱乐有限公司经营状况不良，持续经营乏力，缺乏履约能力。

在第二次庭审中则主张：张杰是因为公司雪藏而出走，是一种自救行为，且参加快乐男声前，已发过律师函给公司，提出解约，因此不存在违约，我认为这个抗辩理由应为先履行抗辩权。

另外，ST公司提出的赔偿数额的计算包括：3年的工资共计5万元，服装费、交通费等共计13万余元，我型我show节目的一部分制作成本、唱片制作费、推广费等，另外还有张杰签约新公司以来的所赚取的收入部分。

由于本人没有亲自去听庭审，对此部分内容双方的举证质证过程不甚清楚，因此只提出自己的一些看法与分析。

1、合同解除，双方各有责任，但违约责任的大小，则只能依靠双方所提交的证据来判断。

从这个角度来讲，张杰的律师在第二场庭审中所提交的答辩理由比第一场的更合理，也更有可操作性。

在证据方面，ST方应尽量列举其为张杰所进行的精确投入，包括哪些宣传推广活动，公司的花费、张杰因此得到的收入等等。

而张杰方则应尽量举证ST方的不作为，如不出示演出合同，不能及时结算收入、扣留版税、推广不尽责等。

从客观角度
来讲，我认为，ST在这一部分的举证应该会占有优势，只要其认真履行了推广义务，则只要其提交具体财务报表即可。

而张杰方，要举证证明ST方的不作为的客观证据，恐怕反而会有一定难度。

2、从赔偿角度来讲，如果认定为委托合同反而对ST方更有利。

依据《合同法》第398条委托费用的规定，如果认定为委托合同，则张杰应该承担其唱片的制作费、推广费等，ST可以以此为理由要求赔偿。

而如果依据复合合同的说法，依据一般法理及《合同法》总则的规定，双方权利义务应该对等，不可显失公平，则ST所要承担的责任会更大。

从这个角度来讲，双方对合同性质的主张反而都成为了有利于对方答辩的主张，这也是一个奇怪的地方。

3、依照《合同法》113条对损失赔偿额的规定，违约责任的赔偿应包括因违约所造成的直接损失和违法合同一方签订合同时可预见到的因违反合同可能造成的损失。

从这个角度来说，ST提出要求张杰赔偿其在签约新公司后所赚得的收入具有一定的法律依据，但如何判定可预见的标准，在举证中恐怕存在不小的困难，因而我认为ST这一部分的诉讼请求很难实现。

4、合约中是否具有格式合同条款及其效力。

因为张杰签约时尚为新人，且当时比赛完后，ST所签艺人并非其单独艺人，因此我个人推算在合约中应该存有格式合同条款，侧重对公司利益的维护。

张杰律师可以从这个角度，证明合同的显示公平性，或证明合同加重了己方责任等事项，作为答辩理由。

三、由此案联想到的
1、客观说，ST要求的100多万赔偿并不高，而此案过程中，ST方纠缠于对违约赔偿的数额，一个重要原因就是，合约签订时并没有规定违约金。

从对公司利益保护的角度考虑，签订合同时就规定较高数额的违约金是比较有效的方法，即使在之后法院可以适当降低，但有适当的限制，其数额也不会过低，而且会省下举证的麻烦。

2、从艺人的角度来说，有效保护自己利益的一个最简单直接的方式是要求在合约中加入争议解决条款，而且我的建议是直接规定仲裁解决条款。

我对张杰一案的一个看法就是，在法院公开审判其实对艺人并不十分有利，因为法院程序比较冗长，尤其是一审程序，基本审限为6个月，经本院院长批准可以延长6个月，而经上级批准，可以继续延长，且此次演唱时限为X。

而且如果案件上诉，再发回重审的话，这个过程将会重新启动。

而ST公司一直坚决反对调解的做法，在我看来，就是为了保留上诉权力，采取拖字诀。

相对而言，仲裁的保密性、效率性更高，更有利于对艺人的保护。

3、我国演艺圈中，并不存在类似一般公司企业中的工会组织那样可以对艺人形成保护性的组织，也不具有港台或国外那种具有较强组织性的演艺人协会，因此如何加强对艺人，尤其是一些尚不成名艺人的保护，是一个具有现实性的问题。

无论是通过选秀进入演艺圈，还是通过其他途径，由于新人对这个圈子的不了解，所签订的条约内容，通常更加侧重对公司利益的保护，未必有能力很好的保护自己的权利；而当艺人开始走红后，当然会追求自己更大的利益，因此艺人与经纪公司的矛盾并不少见。

这其中，艺人有自己的委屈，演艺公司也有，要想避免这个问题，
规范演艺公司合约的签订标准是很重要的。

但正如上面所说，目前我国并没有一定的组织或者行政法规来对此进行详细的规定，这无疑是一种缺憾。

从法条的公司法到实践的公司法-
【摘要】
人们对公司法规范结构的不同分类，其本质都是在讨论一个问题，即当事人的意思在适用公司法规范中有多大空间。

并且，任何对公司法规范结构的讨论，都试图在解决公司法适用中的自由与强制的协调。

违反公司法强制性规范并不当然使违反行为无效。

是否使违反行为无效，应取决于强制性规范的具体性质与立法目的。

讨论公司章程时公司法适用的影响时，应该注意公司幸程到底有多大的自由空间。

公司章程可以根据本公司的特点和特殊要求，规定不同于或不完全同于公司法的规则。

而这些规则，可以优先适用于法律、行政法抚，包括公司法的规定。

【关键词】任意性规范；强制性规范；公司章程
一、引言：
人们曾经以很大的精力研究公司立法、讨论如何完善公司
法。

这方面的成果，已有相当一部分吸收到了2005年修订的公司法之中。

但是，公司法的价值需要在实施中体现出来。

而公司法的实施，则应使法条的公司法转变为实践中的公司法。

无疑，这种转变是一个庞大的系统工程，需要有法官、律师、学者、行政执法者、投资者、经营者等更多的人参与，以使公司对内对外关系得到最大范围和最大限度的调整。

并且，这种转变需要深入的理论探讨和精当技术的运用，其中，特别需要法的解释。

因为公司现象是纷繁复杂的，抽象的条文不经过解释，无法适应解决问题的需要。

公司法的解释如同其他法的解释一样，包括有解释权的机关(如立法机关、司法机关)的解释和有权机关解释之外的解释。

前者依职权进行，无需多做讨论。

后者，则多有深人探讨的必要。

从运用立法论研究公司立法，到运用解释论使公司法变成活生生的实践中的法，这是一个很大的变化，需要人们去适应。

应该说，公司法解释不仅是一种需要，更是一种对现实的考量。

我们稍加注意即可发现，法官、律师、学者每天都在不断地解释公司法。

公司法的适用需要解释，公司法的发展需要解释，公司法理论的发展也需要解释，法解释的生命力就在于公司法的实践之中。

无疑，解释的角度会有不同，但都是在探求立法的真意。

本文试图就公司法规范结构对公司法适用上的影响，违反强制性规范的法律后果以及公司章程对公司法适用的影响等问题做一些探讨。

二、规范结构对公司法适用的影响
(一)公司法规范结构的不同分析
研究者依据不同的标准，对公司法的规范有不同的分类：[1]依据规范的表现形式，可以将公司法规范分为三种基本类型：
赋权型规则，指公司的参与者依照特定的方式采纳这些规则，便赋予其法律效力；补充型或任意型规则，指规整特定的问题，除非公司参与者明确采纳其他规则；强制性规则，以不容公司参与者变更的方式规整特定的问题。

依据是促进还是限制了私人秩序基础，可以将公司法规范分为三个基本种类：许可适用规范，只有在那些可能受其影响的人选择适用它们时才起到管辖作用；推定适用规范，指该种规范是推定适用的，除非受其管辖的人选择不适用它；强制适用规范，即对受管辖行为自动适用的规范，受管辖各方没有不适用的选择。

[2]依可否由当事人的意思变更或拒绝适用为标准，可以将公司法规范分为任意性规范和和强制性规范。

前者仅为补充或解释当事人之意思，得由当事人之意思自由变更或拒绝适用；后者为凡法律规定之内容，不许当事人之意思变更适用者。

[3]但作为与任意性规范相对称的强制性规范的表述有所不同，有的直接表述为强制性规范或强制性规定；[4]有的则表述为强行性规范或强行性规定。

[5]可见，强制性规范和强行法是作为同一用语使用的。

以上，是人们从不同角度对公司法规范结构形成的不同认识。

但是，在这些复杂的分类中不难看出，不论是三分法的分类，还是二分法的分类，其本质都是在讨论一个问题，即当事人的意思在适用公司法规范中有多大空间。

在三分法除了其中的强制适用规范，在二分法除了其中的强制性规范外，公司法规范的适用均给当事人意思留下了很大的自由空间。

同时，任何对公司法规范结构的讨论，也都是在试图协调公司法适用中的自由与强制问题，即哪些规范的适用由当事人的意思决定，哪些规范由法院强制适用，哪些规范由当事人请求法院适用。

这些，显然是在从法条公司法到实践中的公司法的转变中必须加以注意的。

(二)我国公司法规范结构对公司法适用的影响
无疑，我国现行公司法的规范结构并不是在立法前设计好的，而是人们基于对实践需要的认识并试图满足其需要的一个立法结果。

如何认识我国现行公司法的规范结构？在考察我国公司法的法条之后，运用已有的公司法规范研究成果，应该将其区分为：
1.任意性规范，即当事人依其意思表示而变更适用或拒绝适用的规范。

再以是确认适用还是排除适用为标准，则可以将任意性规范区别为：
(1)可选择适用的任意性规范，即只有依当事人选择适用该规范的意思，该规范才管辖当事人的行为。

在现行公司法中，通常表述为可以。

如公司法第130条第1款规定，公司发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。

这意味着，公司法对于公司发行股票的种类并无强制性要求，公司可以选择记名股票种类，也可以选择无记名股票种类。

如果公司依自己的意思选择了发行记名股票，则应遵守公司法发行记名股票的要求，譬如应该置备股东名册。

后者的适用，是公司依自己的意思选择适用的结果。

相反，如果公司不选择发行记名股票，当然就不必遵守应当置备股东名册的规定了。

(2)可排除适用的任意性规范，即可依当事人的意思表示排除其适用的规范。

在现行公司法中，通常表述为约定或章程规定排除适用某规范。

如公司法第35条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。

但是，这一规定不是强行性规范，而是任意性规范，因为其作为但书的第二句规定，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

也就是说，全体股东依其约定可以排除适用第一句的规定。

当然，如果股东没有另行约定，或者虽有约定，但没有明确排除适用的约定，则第一句的规定应适用于相关当事人。

以上表明，公司法中的任意性规范并不是自动适用的，因而对于任意性规范不能笼统地说违反，只要当事人未选择适用某任意性规范，或当事人已排除适用某任意性规范，就不发生违反公司法的问题。

相反，只有当当事人选择适用某任意性规范，或者未排除适用某一任意性规范，并且又违反了该规范时，才发生当事人违反公司法的问题。