《中级经济法》易错易混点辨析

中级经济法易错易混点辨析
【易错易混点·1】法律部门VS规范性法律文件
规范性法律文件与法律部门不是一一对应的关系。

法律部门离不开成文的规范性法律文件但二者并不是一个概念。

（1）有的法律部门名称是用该部门基本的规范性法律文件的名称来表述的。

如作为法律部门的刑法与作为一个规范性法律文件的《中华人民共和国刑法》。

但是，单一的规范性法律文件不能构成一个完整的法律部门，作为一个法律部门的刑法并不仅仅只是《中华人民共国刑法》，而是所有刑事法律规范的总和。

（2）一个法律部门可以通过多个规范性法律文件来表述。

如民商法部门就是通过《民法典》《专利法》《商标法》《公司法》等多个规范性法律文件来表述的。

（3）一个规范性法律文件并非仅仅包含在一个法律部门中。

如《森林法》中表述的法律规范，规定林木所有权的规范属于民商法部门，规定采伐林木许可程序的规范属于行政法部门，规定盗伐滥伐林木追究刑事责任的规范属于刑法部门。

【易错易混点·2】附条件的民事法律行为VS附期限的民事法律行为
（1）概念
①附条件的民事法律行为，是指当事人在法律行为中约定一定的条件，并以将来该条件的成就(或发生)或不成就(或不发生)作为法律行为效力发生或消灭的根据。

②附期限的民事法律行为，是指当事人在法律行为中约定一定的期限，并以该期限的到来作为法律行为生效或解除的根据。

（2）最本质的区别
期限是必然要到来的事实，而条件则不一定会成就，这是期限与条件的根本区别。

（3）所附条件与期限的要求区别
①附条件的民事法律行为中所附的条件有以下要求：
a.是将来发生的事实，已发生的事实不能作为条件;
b.是不确定的事实，即作为条件的事实是否会发生，当事人不能肯定;
c.是当事人任意选择的事实，而非法定的事实;
d.是合法的事实，不得以违法或违背道德的事实作为所附条件;
e.所附条件限制的是法律行为效力的发生或消灭，而不涉及法律行为的内容，即不与行为的内容相矛盾。

②附期限的民事法律行为中所附期限并无特别的要求，法律行为所附期限可以是明确的期限，例如某年某月某日，也可以是不确定的期限，例如“某人死亡之日”。

【易错易混点·3】欺诈vs胁迫
（1）概念：
①欺诈，指当事人一方故意编造虚假情况或者隐瞒真实情况，使对方陷入错误认识而为违背自己真实意思表示的行为。

②受胁迫而为的民事法律行为，指以给公民或其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害相要挟，迫使对方作出违背真实意愿的意思表示。

（2）区别：
①欺诈表现为使受欺诈方陷入了一种错误的认识，而基于这种错误的认识，受欺诈方作出了违背自己真实意思表示的行为。

②胁迫则是受胁迫方基于恐惧的心理作出了违背自己真实意愿的意思表示。

（3）法律后果：
①欺诈
一方欺诈：被欺诈的一方可以请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第三人欺诈：如果第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

如果对方不知道也不应当知道该欺诈行为的，受欺诈方无权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

②胁迫
一方胁迫：被胁迫的一方可以请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第三人胁迫：如果第三人实施胁迫行为，使一方在违背真实意思的情况下实施民事法律行为，无论对方是否知道或者应当知道该胁迫行为，受胁迫方均有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

【提示】根据《民法典》第一百五十二条的规定，有下列情形之一的，撤销权消灭:当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权；当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。

当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

【易错易混点·4】狭义的无权代理vs表见代理
（1）首先，表见代理本质上仍然属于无权代理，如果是代理人实际上拥有代理权，则其为有权代理，是不会发生表见代理的情形的。

（2）其次，表见代理与狭义的无权代理的最大区别即在于，无权代理人是否客观上有使相对人相信其具有代理权的情形，例如合同签订人持有被代理人的介绍信或盖有印章的空白合同书，使得相对人相信其有代理权；无权代理人此前曾被授予代理权，且代理期限尚未结束，但实施代理行为时代理权已经终止等情形。

（3）最后，在构成表见代理的情形下，无权代理人实施的行为对被代理人直接发生效力；而在仅构成狭义无权代理的情形下，其实施的民事法律行为是处于效力待定的状态，需要经过被代理人的追认。

【易错易混点·5】诉讼时效的中止vs诉讼时效的中断
区别：
①引发事由：能够引起诉讼时效中止事由从主、客观角度进行分析，应为“客观事由”，即并非权利人主观上不积极的主张、行使自己的权利，而是由于不可抗力、被他人控制等原因而无法行使其请求权；但是引起诉讼时效中断的事由则为“主观事由”，即权利人积极的主张自己的权利，或者是义务人同意履行义务等。

②时间要求不同：只有在诉讼时效的最后6个月内发生中止事由，才能中止诉讼时效的进行，如果在诉讼时效期间的最后6个月以前发生权利行使障碍，而到最后6个月时该障碍已经消除，则不能发生诉讼时效的中止；而诉讼时效中断则仅要求事由发生在诉讼时效进行中即可，无6个月的要求。

③法律效果不同：在诉讼时效中止的情况下，在时效中止的原因消除后，诉讼时效始终剩下6个月。

即自中止时效的原因消除之日起满6个月，诉讼时效期间届满（再次赋予6个月的诉讼时效期间）；诉讼时效中断的法律效力为诉讼时效的重新起算，即自中断事由发生之日起重新计算诉讼时效期间。

【提示】
（1）引起诉讼时效中止的事由（客观事由）
在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止：
①不可抗力；
②无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权；
③继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；
④权利人被义务人或者其他人控制；
⑤其他导致权利人不能行使请求权的障碍。

（2）引起诉讼时效中断的事由（主观事由）
有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：
①权利人向义务人提出履行请求；
②义务人同意履行义务；
③权利人提起诉讼或者申请仲裁；
④与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。

【易错易混点·6】决议不成立vs决议无效vs可撤销
区别：
（1）决议不成立的情形针对的是事实上从未作出该决议，或者是不满足程序要求而不构成通过。

某一决议事实上未作出包括两种情形：①公司未召开会议作出该决议，除非依法律规定或者公司章程规定可以不召开股东会或股东大会而直接作出该决定，且由全体股东在决定文件上签名、盖章；②公司尽管召开了会议，但未表决该决议事项。

不满足程序要求而不构成决议通过包括两种情形：①到会人数或者到会股东所持表决权数，不符合法律或公司章程的规定，即不具备表决决议事项的必要条件；②虽具备表决条件，“表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例”。

（2）决议无效的情形仅针对决议内容违反法律，即公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。

（3）决议可撤销的情形针对的则是召集程序、表决方式违反法律、行政法规、公司章程，或者是决议的内容违反了公司章程的规定。

【提示】不予撤销的情形
会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响，股东请求撤销的，人民法院不予支持。

【易错易混点·7】母子公司vs总分公司
（1）概念
①母公司和子公司。

不同公司之间基于股权而存在控制与依附关系时，持有其他公司股权而处于控制地位的是母公司，股权被持有而处于依附地位的则是子公司。

②总公司与分公司。

分公司是公司依法设立的以公司名义进行经营活动，其法律后果由公司承担的分支机构。

相对分公司而言，公司即为总公司或本公司。

（2）法人资格
①母公司与子公司均具有法人资格。

我国《公司法》规定，公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。

②分公司没有独立的公司名称、章程，没有独立的财产，不具有法人资格，但可领取营业执照，进行经营活动，其民事责任由总公司承担。

我国《公司法》规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

【易错易混点·8】执行合伙事务中的异议权vs监督权
区别：
享有这两项权利的主体不同。

在合伙事务执行的过程中，合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议（即享有异议权的为合伙事务执行人）；而享有监督权的主体则为不执行合伙事务的合伙人，即不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况。

【总结】不执行合伙事务的合伙人享有的是监督权；执行合伙事务的合伙人享有的是异议权。

【易错易混点·9】普通合伙人vs有限合伙人从事与本合伙企业相竞争的业务/与本合伙企业进行交易
（1）从事与本合伙企业相竞争的业务
①普通合伙人：普通合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。

（绝对不允许。

对于普通合伙人自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务，合伙企业法未赋予合伙协议可以另行约定的权利，即合伙协议不可以约定允许普通合伙人自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务，没有例外。

）
②有限合伙人：有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但合伙协议另有约定的除外。

（即原则上允许有限合伙人自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务，但是如果合伙协议中约定了不允许，则尊重合伙协议的约定。

）
（2）与本合伙企业进行交易
①普通合伙人：除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，普通合伙人不得同本合伙企业进行交易。

（即原则上法律不允许普通合伙人同本合伙企业进行交易，但并不是绝对的禁止，有两种例外的情形是允许的：一种例外情形是合伙协议中约定了普通合伙人可以同本合伙企业进行交易；另一种例外情形是经过全体合伙人的一致同意，此时普通合伙人也是可以同本合伙企业进行交易的。

）
②有限合伙人：有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；但合伙协议另有约定的除外。

（即原则上允许有限合伙人同本有限合伙企业进行交易，但是如果合伙协议中约定了不允许，则尊重合伙协议的约定。

）【易错易混点·10】普通合伙人当然退伙vs除名退伙
（1）合伙人有下列情形之一的，当然退伙：
①作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；
②个人丧失偿债能力；
③作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；
④法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；
⑤合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。

（2）合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：
①未履行出资义务；
②因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；
③执行合伙事务时有不正当行为；
④发生合伙协议约定的事由。

【提示】当然退伙与除名退伙的生效时间存在差异。

当然退伙以退伙事由实际发生之日为退伙生效日；而除名退伙，对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。

被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。

【易错易混点·11】简易交付vs指示交付vs占有改定
联系：简易交付、指示交付与占有改定均为交付替代，即三者并不是现实的交付，并非是将物直接交由对方占有。

区别：
（1）简易交付是指，动产物权设立和转让前，权利人已经占有该动产的，物权自民事法律行为生效时发生效力。

即在双方达成转让动产的合意前，权利人就已经实际占有该动产了。

例如，承租人乙想要购买租用的笔记本电脑，遂与出租人甲订立了买卖合同，该笔记本电脑在甲与乙订立买卖合同之前就已经由乙实际占有了（租用），因此当甲乙订立的该买卖合同成立时即发生了该笔记本电脑所有权转移给乙的效果，而无需再经过交付的这一环节。

（2）指示交付是指，动产物权设立和转让前，第三人占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。

即在双方达成转让动产的合意前，是由第三人实际占有该动产。

例如，乙想要购买甲的笔记本电脑，遂与甲订立了买卖合同，但是该笔记本电脑被甲借用给了第三人丙。

那么甲便可以指示丙将该笔记本电脑直接交付给乙即可。

当该买卖合同成立时即发生了该笔记本电脑所有权转移给乙的效果，而无需再经过甲实际将该笔记本电脑交付给乙的这一环节。

（3）占有改定是指，动产物权转让时，当事人又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。

即双方达成转让动产的合意后，该动产依然由出卖人来占有。

例如乙要购买甲的笔记本电脑，遂与甲签订了买卖合同，但是甲乙约定合同签订后继续由甲使用该笔记本电脑2个月。

虽然该笔记本电脑并未实际交付给乙，而是由甲继续占有使用，但是自甲乙双方签订买卖该笔记本电脑的合同成立时起，该笔记本电脑的所有权已经转移给了乙。

【易错易混点·12】抵押权、质权、留置权的设定客体
（1）抵押权：可以设定于动产、不动产之上；
（2）质权：可以设定于动产、权利之上；
（3）留置权：只能设定于动产之上。

【易错易混点·13】要约vs要约邀请
要约是指希望和他人订立合同的意思表示。

要约可以向特定人发出，也可以向非特定人发出；要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。

要约与要约邀请的最大区别即为：要约的内容具体确定，且其表明了经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束；而要约邀请则并不具有内容具体确定的特征，其目的在于邀请他人向自己发出要约，希望他人向自己发出订立合同的意思表示。

【易错易混点·14】缔约过失责任vs违约责任
区别：
（1）两种责任产生的时间不同。

缔约过失责任发生在合同成立之前；而违约责任产生于合同生效之后。

（2）适用的范围不同。

缔约过失责任适用于合同未成立、合同未生效、合同无效等情况；违约责任适用于生效合同。

（3）赔偿范围不同。

缔约过失赔偿的是信赖利益的损失；而违约责任赔偿的是可期待利益的损失。

可期待利益的损失要大于或者等于信赖利益的损失。

【易错易混点·15】一般保证vs连带责任保证
区别：
①概念：一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证；连带责任保证，是指保证人与债权人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的保证。

②享有权利不同：一般保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任；而承担连带保证责任的保证人则无此项权利，即债权人可以自由选择是否请求保证人承担保证责任，其既可以直接向债务人主张，也可以向连带保证人主张，而无顺序先后的要求。

【提示】一般保证人不得行使先诉抗辩权的情形
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：
（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；
（二）人民法院已经受理债务人破产案件；
（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；
（四）保证人书面表示放弃先诉抗辩权。

【易错易混点·16】同时履行抗辩权vs后履行抗辩权vs不安抗辩权
联系：同时履行抗辩权、后履行抗辩权与不安抗辩权均是在双务合同中享有的权利。

区别：
（1）是否有先后履行顺序要求不同：同时履行抗辩权发生在当事人双方没有先后履行顺序的情形下，即双方应当同时履行，任何一方在对方履行之前均有权拒绝其对自己提出的履行请求；而后履行抗辩权、不安抗辩权则是发生在双方有先后履行顺序的情形下。

（2）行使权利的主体不同：同时履行抗辩权是任何一方当事人均可以在符合条件的情形下行使的权利；而后履行抗辩权是后履行一方享有的权利，即先履行一方履行债务不符合约定的情形下，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求；不安抗辩权则是先履行一方享有的权利，即双务合同中应先履行义务的一方当事人，在有确切证据证明相对人财产明显减少或欠缺信用，不能保证对待给付时，有暂时中止履行合同的权利。

【提示】可以行使不安抗辩权的情形
应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（1）经营状况严重恶化；
（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（3）丧失商业信誉；
（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

【易错易混点·17】票据伪造vs票据变造vs票据更改
区别：
（1）表现形式不同：票据伪造表现为假冒或者虚构他人名义在票据上签章，即构成票据伪造其伪造的一定是签章；票据变造是指没有变更权限的人变更票据上签章以外的其他记载事项的行为，其变造的一定是除了签章以外的其他事项。

（2）法律效果不同：
①票据伪造：在票据伪造的情形下，如果属于假冒他人名义，其法律效果应类似于无权代理。

如果属于狭义无权代理的，则票据行为不生效力。

但是，如果其情形可以类推适用表见代理，则票据行为有效。

伪造人由于并未以自己名义在票据上签章，不承担票据责任。

但是可能要承担刑事责任、行政法律责任或者民法上的赔偿责任。

②票据变造：变造前在票据上签章的票据行为人，依照原记载事项负责。

不能辨别是在票据被变造之前或者之后签章的，视同在变造之前签章。

变造后在票据上签章的票据行为人，依照变造后的记载事项负责。

如果变造人也是票据上的签章人，变造人应解释为在变造后的票据行为人。

（3）票据的伪造、变造均是无权更改的人进行的；而票据的更改则是有权更改人对票据上可以更改的内容所作的变动。

但是票据金额、出票日期、收款人名称不得更改，更改的票据无效。

我们在做题时，首先需要判断更改的人是否有权限，如果是有权限的人进行的更改，则涉及到的是票据更改；如果是无权限的人进行的更改，则会涉及到的是票据伪造、变造。

其次再进一步分析无权更改人所更改的事项是什么，如果是签章，那么此时为票据的伪造；如果是除签章以外的其他事项，则为票据的变造。

【易错易混点·18】可以挂失止付的票据vs不得挂失止付的票据
（1）可以挂失止付的票据：
①已承兑的商业汇票
②支票
③填明“现金”字样和代理付款人的银行汇票
④填明“现金”字样的银行本票
（2）不得挂失止付的票据：
①未填明“现金”字样和代理付款人的银行汇票
②未填明“现金”字样的银行本票
【易错易混点·19】汇票的出票人记载禁止背书的法律效果vs汇票的背书人记载禁止背书的法律效果
（1）出票人记载：出票人在汇票上记载“不得转让”字样，该汇票不得转让。

如果收款人或持票人将出票人作禁止背书的汇票转让的，该转让不发生票据法上的效力，出票人和承兑人对受让人不承担票据责任。

（2）背书人记载：背书人可以在汇票上记载“不得转让”或类似字样。

背书人在汇票上记载“不得转让”字样，其后手再背书转让的，原背书人对其后手的被背书人不承担保证责任。

（但背书有效）。