第八届中国法学青年论坛第二单元实录

第八届中国法学青年论坛第二单元实录
第八届中国法学青年论坛第二单元实录
来源：本站原创作者：佚名日期：2013年11月21日浏览：177
第二单元：审判权配置及运行机制
(13：30——15：20)
主持人：李浩(中国民事诉讼法学研究会常务副会长，南京师范大学法学院教授、博士生导师)
各位与会代表，下午第二单元的报告与评论马上开始，非常感谢组委会给我提供这样一个机会，让我主持第二单元，第二单位的主题是审判权配置及运行机制，下午我们对报告的顺序做一些微调，由原来的1234，调整为4231，所以首先请孟高飞法官报告，他报告的题目是：需求.回应.公正—高院审判业务文件实证研究。

1.需求•回应•公正——高院审判业务文件实证研究
■报告人：孟高飞(上海市浦东新区人民法院助理审判员)
我叫孟高飞，来自上海市浦东新区人民法院。

作为一名一直在基层工作的作者，来和大家作学术交流，我深感荣幸，同时也心怀忐忑。

发言的不当之处，请多予建议和批评。

我发言的题目是《高院审判业务文件实证研究》。

首先作个选题说明。

目前各地高院均在制发审判业务文件，统一、规范辖区法院同类案件的裁判标准。

审判业务文件的数量之多、范围之广、对当事人权益影响之巨，已不逊于同期最高法院出台的司法解释。

比如，截至2013年3月，上海高院制发的尚在适用的审判业务文件计有463件，而1997至2009年间，最高法院发布的司法解释性文件才305件。

审判业务文件已经成为法治建设的重要影响力量。

存
在未必合理，作为颇具中国特色的司法现象，审判业务文件有着怎样的存在背景、实际制发情况如何、怎样予以规范等，已成为不容忽视的法学命题。

文章第一部分，从需求的角度，论述审判业务文件存在的基础。

学界对最高法院的司法解释研究较多，而对各地高院的审判业务文件着墨较少，偶有涉及也多持批评态度。

对审判业务文件作否定评价，符合中央中心主义法学观的逻辑，但这些批评未能改变它的存在。

正是契合了不同主体的共同需求，审判业务文件才活生生的存在着。

其一，从法律制定者角度看。

基于多重原因，现有立法存在较大程度的原则性、模糊性和不周延性，影响了对案件裁判的直接指引。

而社会纠纷不以法无明文规定而不产生，法官不能以法无明文规定而不裁判。

因此，立法者期盼或者默许各地高院在为辖区法院提供裁判规范方面有所作为。

其二，从法律实施者角度看。

一方面，限于多种历史条件，现有法官的整体业务素养还不是很高，与复杂多变的矛盾纠纷化解之间还有一定距离，但他们同时承受着案多人少的巨大压力。

专业素养的有限和个案分配时间的不足，使得法官缺乏足够的智识和精力在应然层面上根据正义、法理、良知作出裁判。

法官作为法律的专门实施者，对高院提供具体的裁判指导意见充满期盼。

其三，从法律消费者角度看。

近年来，法院每年收案量的持续攀升和案件上诉率的居高不下，反映民众法制意识的觉醒和对司法定分止争功能的期盼。

高院应当为辖区法院快速、高质结案提供智识支撑，及时回应法律消
费者的需求。

其四，从法律适用的地理空间角度看。

全国经济社会发展很不平衡，城乡、区域、行业发展差距仍在扩大。

民众司法需求不一致，导致司法发展不平衡。

面对这一客观现实，相关立法存在一定程度的模糊和空白实属理性的次优选择。

这就要求高院结合本地实际，在法律框架内制定适宜于本区域的司法标准。

作为对各方共同需求的回应，各地高院制发了大量的审判业务文件。

文章第二部分详细描述了具体的制发状况和存在的缺陷。

审判业务文件整体制发情况，一是关涉范围广泛，涵盖法院主要职能。

比如上海高院现存463件审判业务文件大致可分十二类，其中民事类77件、刑事类77件、执行类70件、商事类50件等。

需要额外说明的是，这些文件长短不一，长则二三十条，短则五条八条。

二是内容全面丰富，回应一线多样需求。

既涉及程序性事项，也涉及实体性内容，并以后者居多。

既有抽象的规范性审判业务文件，也有针对个案的具体性审判业务文件，前者占绝大部分。

三是年度分布不均，折射基层需求的起伏。

如2007至2012年六个年度内，制发数分别为42件、45件、37件、34件、28件、31件。

审判业务文件所存缺陷：从内容上看，审判业务文件存在多个方面的瑕疵，如变更现行法律，僭越立法机关职权;部门“各自为政”，内容时有相左;修订废止迟缓，阻碍审判实践发展等。

具体例证，在此不再一一列举。

从形式上看，审判业务文件也存在一些不足，如制发主体多元，尤其是以内设部门名义发布，影响了质量和权威;文号和文体使用极不规范，所用文体竟
有21种之多，显得过于随意;正式公开程度不高，限制了实际作用的发挥;起始适用时间不明，引发了一些不必要的争议。

针对前述存在的缺陷，文章第三部分从实体与程序两个维度，论证如何对审判业务文件进行规范。

实体上，要寻找司法标准地区差异与全国统一的平衡。

指出，审判业务文件反映司法经验和司法理性，当然带有地方性。

法制统一是整体法律秩序的内在统一，不排斥地方具体标准的差异。

司法地方保护危害的实质不在于裁判标准的地方差异，而在于地方标准的不确定和不可预测。

进而提出审判业务文件的四项制发原则。

实体上，还要把握不同地区、不同时期、不同案件类型语境下，司法权能动与克制的辩证关系。

在城市或经济发达地区，在社会平稳和正常时期，在刑事类案件中，审判业务文件的制发空间较小，司法权应更为克制。

而在相对应的地区、时期、案件类型下，审判业务文件的制发可更能动。

程序上，一是要坚持四项制发原则，即经审判委员会通过原则、不违反法律规定原则、向社会公开原则和回应实践需求原则。

二是要规范制发程序，从立项、起草、论证、发布等环节加以规制。

三是明确适用方式。

效力上，仅供裁判时参照，不得在裁判文书中直接援引。

溯及力上，区分与相应法律规定的不同关系，而确定溯及力的有无。

四是完善三项后备机制。

包括向最高法院和同级人大常委会的备案审查机制、对审判业务文件的异议修废机制、向司法解释的适时转化机
制。

文章最后草拟一份关于规范审判业务文件制发的司法解释(建议稿)，供相关部门参考。

有一句话，大意是说一个民族的生活创造了它的法制，而法律人创造的仅仅是关于法制的理论。

用这句话作为结语，显得有些偏颇，但地方司法实践对国家法治建设的影响，应当引起更多的关注和重视了。

谢谢大家!
■评论人：贺小荣(最高人民法院司法改革办公室主任)
非常高兴，非常荣幸能够参加第八届中国法学青年论坛。

司法权
力运行机制改革在年初就被确定为中央政法委要推进的四项改革之一，也是今明两年人民法院需要重点推进的三大改革任务之一。

这次我能参加此次论坛，能够亲自聆听各位青年才俊对司法权力运行机制改革的思考，对我来讲受益匪浅。

孟高飞法官的论文，关于高院审判业务文件实证研究，选题非常好。

前几年在人民法院面对金融危机的宏大背景下，各地法院出台了大量的文件，这些带有审判业务指导性质的文件，有其存在的必要性和合理性。

对这些文件的价值和功能，我觉得孟高飞在论文当中做了非常清晰的分析和研究。

在第一部分，他从当前立法的粗疏，法官职业化的要求，各地经济发展的不平衡以及广大人民群众对法律的需求等四个方面分析了当前高级法院制订审判业务文件的必要性与合理性。

接下来孟高飞法官又结合上海高院的审判业务文件制作情况，分析了当前审判业务文件存在的问题，包括制定主体的多元，以及在一些法律问题上的扩张等等。

最后对审判业务文件发展方向从两个方面做了分析。

这篇文章对各省高级人民法院的分析论证是相当充分的，要说不足，主要是作者对下一步各高级法院审判业务类文件的发展方向的论述值得商榷。

我们在这里回顾一下最高法院对各高院和地方各级法院制作审判业务类文件的态度发生变化的过程。

最高人民法院曾经有一个61号文件，就是如何处理上下级法院业务指导关系，在这个文件
中明确规定，各高级人民法院可以根据审判业务的需求，制定一些审判业务指导性文件，但是不得与现行的法律和司法解释相抵触，如果有抵触，最高法院可以责令修正。

到了2012年，情况发生了一个变化，全国人大工作报告中要求最高法院和各高级法院清理一些司法解释和司法解释类文件。

据此，最高人民法院和最高人民检察院联合下发了2012年2号文件，在这个文件中明确指出地方各级法院不得再制订司法解释性质的文件。

也就是说所有的审判业务类文件，如果带有司法解释性质，那么它就是要清理的范围，不允许再做。

如果各级法院在审判业务当中，遇到实际问题，可以向最高人民法院请示，不主张各高院自行制定司法解释类文件，所以从这个角度来讲，孟高飞后面的建议，完善式和修补式的建议，不足以解决现有问题。

要解决各高级法院制定审判业务类文件的问题，实际上就是要解决法制统一的问题，也就是要解决判案标准的一元化和多元化的问题。

近年来我们意识到一个非常重要的问题，就是我们在司法实践中，到底应当坚持司法标准的一元化还是司法标准的多元化。

同时，我们应当对我国四级法院的职能定位进行研究，基层法院应当重点解决事实争议问题，努力实现案结事了;中级法院应当确保法律适用正确，实现终审判决的价值和功能;高级法院重点在于监督辖区内法律的正确实施;最高法院应当确保国家法制的统一。

只有在四级法院职能定位明确之后，伴随着司法地方化与行政化的逐步解决，高级法院制作
审判业务类文件的问题才可能从根本上予以解决。

2.行政诉讼协调和解运行机制改革之进路——从行政诉
讼协调和解“类博弈”着眼
■报告人：胡雯欣(广东省惠州市惠城区人民法院助理审判员)
尊敬的各位领导、专家、学者，朋友，大家上午好!非常感谢组委会给我这次报告的机会。

我能在这里向大家汇报我在行政诉讼协调和解方面的一点粗浅思考，实在是十分的荣幸!今天，我汇报的题目《行政诉讼协调和解运行机制改革之进路——从行政诉讼协调和解“类博弈”着眼》，汇报有两个方面的内容。

第一方面是关于为什么会选这个论题。

因为我是惠州市惠城区法院研究室的一名助理审判员，在法院既从事理论研究工作，又从事审判实务工作。

这样一个特殊的岗位，让我有机会将理论与实践相结合。

在工作中，我发现，行政诉讼不同于普通的民事诉讼，行政相对人到法院进行行政诉讼的最终目的并不像《秋菊打官司》中的秋菊那样仅仅是为了“讨个说法”而已，绝大多数的时候，他们只是渴望问题能够得到实质的解决。

因此，我想，如果能够在行政诉讼真正建立一种制度，使其更好地发挥对行政审判职能的促进作用，真正实现化解“官”民矛盾、达到多方利益共赢、促进社会和谐的行政诉讼目的该多好啊。

于是我将注意力转移到了对在我院行政诉讼的司法实践中存在的行政诉讼协调和解现象的考量，结果我发现虽然行政诉讼协调和解本身就是一种对策论方法，其本质就是一项从对抗走向合作的协议，是通过协调、和解，从而有效实现利益的多赢的一项制度。

所以，我从行政诉讼协调和解“类博弈”的角度写了这篇文章，希望起到抛砖引玉的作用，让理论界和实务界更加重视行政诉讼协调和解制度的合法化、制度化、规范化、程序化问题，从而为在行政诉讼中真正确立行政诉讼协调和解制度作出不懈的努力和探索。

第二方面是向大家汇报我论文的主要内容。

我的论文基本思路是通过现状分析的方式来提出问题，再在这个基础上借鉴博弈论的理念进行解读并提出改进的思路，最后提出解决问题的现实路径。

文章的第一部分是：问题检视：行政诉讼协调和解——“禁调”之外的现实。

文章开头分析了虽然我国行政诉讼法有“人民法院审理行政案件，不适用调解”的禁止性规定，但法院明里暗里地采取在行政诉讼中的原、被告之间进行斡旋、疏导，促进双方沟通、协商，采取以案外“协调”、“和解”的做法促使行政主体和行政相对方和解，最后以原告撤诉的方式结案的现象大量存在。

根据最高法院工作报告的数据，自1990年《行政诉讼法》实施以来至2012年，各级法院一审行政案件中和解撤诉率从未低于30%(见图1)，也就是说，在全国一审审结的行政诉讼案件中，约有1/3到1/2的数量不是通过行政诉讼法规定的判决方式处理，而是以“和解撤诉”的方式结案。

然而，当前法院运用协调和解的方式处理行政诉讼案件面临着一些现实的问题，影响了其功能与积极作用的充分发挥，具体而言，主要存在以下几个方面的突出问题：1、悖离：行政案件在协调和解中存在“变相和解”，有违协调和解的初衷，其已经被异化为权力压制权利、权利向权力妥协的工具，其过程更像一场诉讼中的交易。

回收的调查问卷也在一定程度上印证了存在“变相和解” (见图2、图3);2、缺失：协调和解制度缺乏有力的法律依据，和解协议缺少法律强制力，当事人缺乏瑕疵和解协议的救济途径;3、错位：协调和解制度功能定位欠缺，片面追求“案结事了”的价值功能，弱化了司法监督行政的功能;4、失范：协调和解程序的规范化程度不高，适用的程序并没有明确和统一的程序规范，在程序上除了协调和解机制的启动过于随意，
尚存在学者概括的“过程不够透明，程序有欠规范，结果不甚公开”等问题。

文章的第二部分是：问题解码：行政诉讼协调和解“类博弈”的解读及改进的思路。

下面阐述了两个问题：第一点是，理论解读：行政诉讼协调和解的“类博弈”解读。

从博弈论的角度来看，行政诉讼协调和解制度的形成实际上就是法院、行政机关、行政相对人经过多次重复博弈逐步确立起来的，具有博弈的基本特征：1、场景支撑：行政诉讼协调和解“类博弈”的群体性，即“类博弈”的场景是只要不是鲁滨逊的世界，而在行政诉讼协调和解中，法官——原告——被告也就在行政诉讼协调和解中构成了一个群体，从而使得行政诉讼协调和解具有了博弈的场景支撑。

2、运行条件：行政诉讼协调和解“类博弈”的互动性，即行政诉讼协调和解主体根据己方掌握的包括审判权运行在内的信息，按照法院审理案件的规则和具体的操作流程，采取具体的行动，各自以自己的行动影响博弈的最终结果。

3、主动迎合：行政诉讼协调和解“类博弈”的策略性，即在行政诉讼协调和解的过程中法院、原告、被告为了各自的利益采取不同的策略，已达到各自的目的，这也与博弈论中“选择实施策略就是各有所图，有舍有得，得为所舍”而不谋而合。

4. 目标追求、行政诉讼协调和解“类博弈”的收益，即取得的结果或收益(Receipts)，是采取策略所考量的结果。

法官的收益是以高效、便捷的方式结案，做到“案结事了人和”。

当事人之间的收益具体反映在舍与得方面：原告方“舍为得”，
被告方“得为舍”，原告与被告在协调和解这一场“类博弈”中均有收益，才会达成最终的和解撤诉结案的效果。

第二点是，均衡规则：行政诉讼协调和解“类博弈”优化改进的路径选择——帕累托改进。

通过以上对行政诉讼协调和解的“类博弈”解读可知，行政诉讼协调和解让多元的利益主体充分参与到行政诉讼协调和解的博弈中来，通过协调、商议以合作代替对抗，在反复博弈中，寻求使各方都获得正当利益的最佳全赢博弈策略，使相关利益在博弈中实现均衡，这对社会的长期稳定和行政诉讼制度的连续发展具有重要意义。

因而，在进行优化改进时，要借鉴博弈论的理念，考虑到该制度所涉及的利益主体在新制度下博弈的利益均衡，并实现利益多赢，只有在此基础上才会建构出有价值和可行的行政诉讼协调和解制度。

所以，对行政诉讼协调和解进行改进的优化选择是进行帕累托改进。

行政诉讼协调和解适用要形成帕累托改进，并达到帕累托最优，就必须做好以下三方面的工作：一是要提供博弈协议的平台，就行政诉讼协调和解而言就是要在法律的维度内明确行政诉讼协调和解的合法性地位。

二是协作应由利害关系各方(局中人)协商并同意。

局中人是自然人的，我们默认局中人各方均有理性，可以通过其意思表示来表达其利益需求;局中人是抽象主体的，应由法官判断其利益得失并加以保护，利益得以保护后视为抽象主体同意协作方案。

这样可让局中人在行政诉讼协调和解适用中境况不更坏。

此外还有确定协商的规则和程序，以保证协商的程序正当性。

三是确保协议各方切实履行协议，不会违约，并且给
予瑕疵和解协议一定的救济权。

完成以上三项工作后适用行政诉讼协调和解，在理论上就可以实现帕累托改进。

文章的第三部分是：实现路径：“博弈”理念指导下行政诉讼协调和解均衡规制之具体制度设计。

在该部分主要阐述了四个问题，第一点是，构建博弈平台：明确定位行政诉讼协调和解的法律地位;第二点是，制定博弈规则：明确行政诉讼协调和解的维度，具体而言，要确立适用行政诉讼协调和解应当遵循的基本原则、设定行政诉讼协调和解的适用范围。

第三点是，规范博弈程序：行政协调和解正当程序的设计，具体而言，要建立启动程序、相对调审分离的程序和和解协议的审查程序。

第四点是，巩固博弈成果：确保行政协调达成的和解协议切实履行及保障瑕疵和解协议救济权的实现。

由于时间关系，以上几点我就不再展开，具体可以参看我的文章。

如何构建行政诉讼协调和解制度从而实现行政诉讼协调和解在行政诉讼领域的“良法之治”，避免行政诉讼协调和解的偏差是本文期望解决的问题。

但企图通过一项技术改进就解决行政诉讼协调和解制度所有存在的问题，显然夸大了它的作用。

既然没有“万能钥匙”，那就一步一步扎实地改进，逐步推进该制度转型，使之与我国行政诉讼的整个制度相协调，并能在构建和谐社会的进程中发挥应有的积极作用!
以上是我的汇报，不当之处，请批评指正，谢谢!
■评论人：沈岿(北京大学法学院副院长、教授、博士生导师)
谢谢主持人，非常感谢主办方能够邀请我参加第八届法学青年论坛，在这里能够聆听各位创新的观点、创新视角以及真知灼见。

胡雯欣法官既从事审判实务又从事理论研究，能够针对刚才李老师提到的行政法当中并不是一个很新的问题——行政诉讼协调和解进行研究，提出了博弈论的视角和路径。

她作出了非常多的努力，我要向她表示致敬。

这篇文章有两个亮点。

第一是她通过调查问卷的统计数据来揭示行政诉讼协调和解的事实。

胡法官结合自己所做的问卷调查工作，特别是图2和图3这两个图，指出了存在变相和解的情形，表明了法官
怎么认识在行政诉讼和解当中对于公共利益和对第三方利益的考虑，从而揭示了行政诉讼协调和解的一些现实。

这种方法并不是新的，但是统计数据是新的。

不过，从法官回收的统计问卷只有15份，其结论具有多大的统计学意义，是值得斟酌的。

第二，用一种新的方法，特别是博弈论来引入到对行政诉讼协调和解的研究当中。

“行政诉讼协调和解”是在《行政诉讼法》明确排除调解的基础上，法院在和谐社会理念以及大协调、大调解的理念背景下逐步摸索出来的实践活动，其实质是为了规避《行政诉讼法》的禁止性规定而提出来的概念变体，与调解没有本质性区别。

关于行政诉讼调解、行政诉讼和解的研究应该说是著述颇丰的。

在中国知网上，以“行政诉讼调解”为主题的论文是278篇，其中，在文章当中提及“博弈论”的有33篇。

以“行政诉讼和解”为主题的论文是162篇，其中在文章当中提到博弈论的有24篇。

但是，有一点是比较明确的，在所有的搜索结果当中，文章题目当中出现博弈两字的没有一篇。

所以，我想说，胡法官至少在她的文章题目当中明确提到博弈，体现其尝试集中用路径研究行政诉讼协调和解的努力。

这是她文章当中我认为的两个亮点。

接下来，提出一些批评，希望能够进一步改进文章的研究。

具体而言，有以下三个方面。

第一，我认为博弈论的分析是很好的一种方法，但是博弈论的分析在文章当中并没有做得很彻底。

比如，文章当
中提到帕累托最优是完善行政诉讼协调和解制度的理想目标，帕累托改进是实现该目标的路径。

如果真正要将此理论予以充分运用，就不应该仅仅放在第二部分，作为一个前后并不是那么衔接得很紧密的内容，松散地放在那里，而是需要进一步结合上下文去分析。

真正的分析路径应该是：假设当下的行政诉讼协调和解并没有达到帕累托最优，那么，行政诉讼协调和解的帕累托最优状态是什么，是不是有一个相对明确的目标，现在哪些方面存在问题，以至于没有实现帕累托最优，而帕累托改进可以在哪些方面进行，从而实现或者最大限度地接近帕累托最优。

针对这些问题，还可以再设想一下。

行政诉讼协调和解的各方利益主体包括法院和法官，作为原告的当事人，可能的第三方利害关系人，以及没有在场代表的公共利益主体。

只有在对各方利益诉求进行细致剖析之后，才能对帕累托最优状态进行计算，才能对改进余地作出评价，才能有针对性地提出具体的帕累托改进方案。

当然每个具体案件中的帕累托最优是需要再仔细计算的。

而在行政诉讼协调和解的制度设计中，可能更需要考虑的是，哪些利益诉求是正当的，是需要计算在内的，哪些利益诉求是明显不正当的，是不应予以考虑的，尤其是在制度上防止这种考虑，从而为实现帕累托最优创造可能性。

在行政诉讼协调和解中，需要警惕公共利益是没有人能够真正代表的。

因为，在真正的博弈过程中，我们可以看到法院和法官有自己。