浅谈法律规避

浅谈法律规避
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我国学者们对法律规避的构成要件观点各异，主要有二要件说、三要件说、四要件说、五要件说和六要件说。

在各个学说中，又以四要件说为大部分学者所赞同。

这四个基本构成要件包括：(1)从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意，也就是说，当事人有逃避适用某种法律的意图；(2)从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定；(3)从行为方式上讲，当事人规避法律是通过蓄意改变或制造连接点来实现，如改变国籍、住所、行为地、物之所在地等；(4)从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已达到。

二、法律规避的对象
法律规避对象一直是各国学者争议的一个焦点，主要集中在两个问题上。

首先，法律规避的对象是仅指实体法，还是既包括实体法也包括冲突法。

法国学者巴迪福尔就坚持把规避实体法看作是对冲突规则有意利用的结果，根本不承认有规避冲突法的行为。

另一些学者则认为，法律规避行为是对实体法和冲突法两者的规避，因为通过法律规避本应适用的实体法，实际上就是规避指定本应适用的实体法的冲突规范的适用。

笔者认为：法律规避的特征之一是其目的p笔者认为：法律规避是一个普遍客观存在的现象，不仅规避内国法的现象大量存在，规避外国法亦时有发生。

不管是内国法，还是外国法，只要当事人发现对其不利，都可能借助冲突规范加以规避。

无论各国法律对其加以限制与否，以外国法为规避对象的行为都是客观存在的，因此法律规避的对象不仅包括内国法，也包括外国法。

三、法律规避的性质
韩德培先生主编的《国际私法》一书中，对法律规避所下的定义为：“它是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为”。

可见，传统的观点认为，法律规避是一种欺诈行为、逃法行为、违法行为。

但个人以为。

法律规避在性质上并非是一种欺诈行为、违法行为和逃法行为，而是一
种当事人主观能动地间接选法行为。

在国际私法中，法律规避实际上是当事人选择法律的行为。

在大多数场合下，各种现实的法律体系，尤其是民商事法律大都是人道的、正义的，值得尊重的。

当事人在不妨害他人的情况下，在众多的法律中选择一个对自己有利的法律，很难说是逃避法律。

而且法域的划分是人为的，有时甚至是不得已的，强行将某人归入某一法律的正当性也是值得怀疑的。

从主观上看，有意识的不受任何法律约束的行为可能是有过错的，但有意识的选择法律的行为就未必有过错。

法律选择问题是国际私法中的基本理论问题，但是选择法律的主体问题，即谁有权选择法律，当事人能否进行法律选择，传统国际私法理论并未给予足够的关注。

选择法律一向是国家的特权，但是，随着在涉外合同领域法律适用的“意思自治”原则的发展，国家选择法律的垄断地位发生了动摇。

“意思自治原则”在本质上就是承认合同当事人选择支配他们合同的法律的自由。

从广义上讲，法律适用的当事人“意思自治”，即当事人直接的择法行为，就是一种法律规避。

但是，狭义的法律规避强调通过改变冲突规范连结点来达到规避法律的目的。

从这个意义上说，法律规避是一种间接选择法律的行为。

四、法律规避的效力
在国际私法领域对于法律规避的效力问题，主要有以下几种学说：
(一)法律规避无效论
大陆法系的学者大多认为，法律规避是一种欺骗行为。

根据古罗马的“欺诈使一切归于无效”的原则，在发生法律规避的情况下应该排除当事人所希望援用的法律，而适用应适用的法律。

法国学者巴丹和巴迪福认为：“规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信，本质上是一种欺诈行为，只要不存在其他相反的解释，就不应该承认其效力”。

法律规避无效的理论，实际上是要维护一个落后的法律制度，而且从法律规避无效理论依据来看，欺诈是否使一切归于无效?仅以对当事人内心意思的主观判断来认定其行为性质。

却违反了客观归责这一最基本的法律原则。

单纯因当事人的欺诈意图而认定法律规避行为一律无效，这种做法是有失偏颇的。

(二)法律规避有效论
英美法系的学者大多认为，法律规避行为是一种法律允许的合法行为。

从尊重个人自由原则出发，当事人规避构成联结点具体事实的行为并不违背冲突规范的原意，既然冲突规范为当事人提供了选择法律的可能，那么当事人通过创造事实条件使冲突规范指向其希望适用的法律，就不应该归咎于当事人，如果要防止
冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。

有的学者认为，否定法律规避的效力不利于保护国际民商事交易和善意相对人的利益，使国际民商事交往缺乏必要的稳定性和安全感。

“法律规避有效说”受到很多批评，批评者的一个共识是，如果承认法律规避的效力，必然造成法律关系的不稳定，影响整个社会的安定。

(三)法律规避相对有效论
法律规避相对有效论又分为两种，一种观点认为，规避内国法无效，规避外国法有效；另一种观点认为，规避内国法当然无效，但对规避外国法要具体分析，区别对待，如果当事人规避外国法中某些正当的、合理的规定，规避行为无效；反之，如果规避外国法中反常的规定，规避行为有效。

立法实践中。

很多国家的法律通常规定规避本国法的行为无效，而对规避外国法的效力持回避态度。

五、我国国际私法中的法律规避问题
我国法律没有规定法律规避的效力问题。

但1988年最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。

”这说明，我国对法律规避的态度是，不是所有规避我国法律的行为都无效，只是规避我国法律中强制性或者禁止性规范的行为才被认定为无效，而对于规避外国法根本就没有规定，其目的可能在于具体情况具体处理。

所以，我国的有关规定和司法实践在法律规避问题上也不是区分内国法与外国法而简单地处理的。

六、结语
随着社会的进步，法律规避行为产生的领域发生了重大变化法律规避问题也成为—个普遍性的问题，不仅关系到个人利益，还与整个法律文明发展及进步密切相关。

在对法律规避的认识问题上，一种笼统或者说是一种过于严格的状态已经不适于人类文明的发展。

人们从不同思维基点出发，在不同价值观导引下，依循不同思路，会得出迥异的见解，这些主张在论争中不断碰撞，也恰从一个侧面彰显出国际私法学科的开放性和学科魅力所在。

任何事物都是处在不断发展变化之中的，法律也是一样。

这就需要我们根据现实情况，在立法、司法以及实践中给以妥善处理，以使法律符合变化了的现实的需要。

从而促进国际民商事的交往。