商法(破产申请与破产案件的受理、破产管理人)-试卷1

商法（破产申请与破产案件的受理、破产管理人）-试卷1
(总分：64.00，做题时间：90分钟)
一、论述题(总题数：2，分数：4.00)
1.试论述破产案件受理的法律效力
__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(正确答案：破产案件受理后的法律效力主要体现在以下方面! (1)对个别债权人的债务清偿无效。

《企业破产法》第16条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。

”法律不允许普通债权在破产程序之外受到清偿，否则必然造成债权人受偿不公平以及破产财产价值的减少。

(2)对破产企业作为债权人的纠纷的效力。

为保障破产企业的财产，确保债权人的利益，人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。

债务人的债务人或者财产持有人故意违反法律规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。

(3)对于债务人尚未履行完毕的合同的效力。

人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。

管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。

管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。

管理人不提供担保的，视为解除合同。

(4)对于有关债务人的诉讼程序的效力。

人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。

人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。

(5)对于有关债务人的民事诉讼的管辖的效力。

人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。

这样不仅方便了法院对案件的审理，使待决的诉讼关系尽快得到确定，也能保证各方当事人利益的公平。

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2.《中华人民共和国企业破产法》第135条规定：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。

”请结合你所学的法律知识分析上述规定的主要含义及其价值。

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(正确答案：《企业破产法》第135条的规定属于对《破产法试行》在适用范围方面的重大突破之一。

比较《破产法试行》，此次《企业破产法》第135条规定扩展了破产制度的适用范围：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。

”对法人以外的组织的破产作出了兜底性的规定，具有重大意义。

第一，破产不再是少数企业的“专利”，国有企业的破产从以往的行政破产走向市场化破产；政府由过去全面主导国企破产，走向政府基本退出破产事务(除部分国企和金融机构破产事务外)，这意味着所有企业将受到同一的“优胜劣汰”市场规律的约束，国有企业的特殊地位不复存在。

市场投资、交易将更趋公平，市场竞争法则将得以有效地发挥作用。

市场中的利益格局和利益预期也将随之发生重大的变化。

《破产法试行》及最高院关于旧破产法的司法解释都只适用于全民所有制企业法人(即国有企业)。

民事诉讼法第十九章“企业法人破产还债程序”及最高院的司法解释则只适用于非全民所有制的企业法人。

最高院的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》则既适用于全民所有制企业法人，也适用于非全民所有制企业法人。

由此可见在我国不同性质的企业所适用的破产法律制度是完全不同的，立法混乱、规则不明、相互不协调。

这一问题在《企业破产法》中得到修正。

第二，为缓解其他非法人型企业和社会组织的破产无法可依的问题，《企业破产法》规定企业法人之外的其他组织(合伙企业、个人独资企业、学校、医院等)的清算，如果属于破产清算的，可以参照适用《企业破产法》，相对于原有的破产法只允许国有企业和公司制法人企业破产，第135条完成了重大突破，将市场上的各种企业主体全部纳入破产法的保护范围，有利于解决市场退出的问题，促进市场良性健康发展。

但是，《企业破产法》仍然没有将自然人纳入破产范围。

这也是破产法今后的努力方向。

将自然人纳入破产法调整范围，是维持市场秩序的需要。

大量的经济主体以自然人的身份参与市场活动，形成债权债务关系，当出现不能清偿到期债务的情况，如果没有破产法的规范，债权人势必陷入对债务人财产的争夺，这种争夺过程导致了资源的浪费，不能最大限度地保证债权人资金的回收，同时也会损害债务人的利益，造成极高的社会成本。

个人破产制度的缺失最终将会导致个人信用市场的萎缩和社会交易链条的断裂，严重损害经济体系的效率、正是出于这个原因，各国破产法都对个人破产的内容进行了规范，确立了个人破产制度。

在缺乏个人破产制度的情况下，一旦出现经济的衰退，消费者无法偿还银行贷款，必然导致债务清偿混乱，甚至引发金融
危机。

更严重的是，缺乏个人破产制度实际上是向消费者发出鼓励他们过度负债的信息消费者无需面临破产带来的严重后果，将会低估过度负债的风险，并乐于以超出自身能力的水平申请贷款。

这种过度负债加剧了金融体系的脆弱性，提高了金融危机发生的可能性。

市场经济的健康发展需要个人破产制度，《企业破产法》将个人破产排除在外，是令人遗憾的，应当及时加以完善，将个人破产制度引入破产法。

将法律适用范围扩大到承担有限责任的各种所有制的企业法人，已是一大进步至于不具有法人资格的合伙企业、个人独资企业，由于现行法律规定其合伙人、出资人应对企业债务承担无限连带责任，这些如果破产，必然会连带牵涉到企业合伙人、出资人个人破产问题，关于企业破产法的适用范围是否包括“合伙企业及其合伙人、个人独资企业及其出资人”的问题，有的意见认为，将合伙企业及其合伙人、个人独资企业及其出资人纳入破产法的适用范围，涉及从事经营活动的个人破产问题。

目前，在我国个人信用体系还不健全，尚无有效手段防止个人借破产之机隐匿财产、逃避债务的情况下，对个人实行破产的条件尚不成熟，在相关法律修改前，这两类企业的债务清偿问题，仍可按照民事诉讼法等有关法律的规定执行。

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二、案例分析题(总题数：1，分数：2.00)
3.某市甲餐饮公司2002年9月开业，注册资金人民币20万元。

2002年10月，甲公司与乙公司签订承包经营协议。

协议规定甲公司由乙公司承包经营至2008年10月31日。

乙公司则书面全权委托丙全面负责经营管理。

在丙负责经营期间，经营不善，管理混乱，财务收支严重不平衡。

2005年7月，甲公司停业，10月向法院申请破产还债。

根据甲公司向法院提供的2005年6月的资产负债表表明，甲公司的应收款为人民币194万元，但甲公司提供的应收款明细表中，应收款仅为人民币62万元，其余人民币132万元应收款无明细记载。

在已知的应收款人民币62万元中，除去7．4万元是一些企业或个人就餐签单的餐费外，其余人民币54．6万元全部是个人白条借款。

其中丙一人白条借款就达人民币20万元。

法院经审理认为：甲公司虽因管理混乱、经营不善而致亏损和资不抵债直至停业，由于资不抵债并未考虑企业的信用因素，资不抵债并不必然导致不能清偿到期债务。

甲公司提供的材料数据不一致，尚不足以证明其已经不能清偿到期债务。

另外，甲公司的应收款中，有54．6万元之巨额的个人白条借款。

这些个人借款，既未作销账处理，甲公司也未行使催款权利。

这些个人占用的巨额资金，是什么性质尚未查明，不足以证明是一种正常的经营亏损。

综上所述，甲公司破产还债的申请，不符合法律规定的破产条件。

法院依照《民事诉讼法》第199条的规定，裁定驳回甲公司破产的申请。

甲公司不服一审判决，提出上诉。

认为一审驳回其破产还债申请之裁定不符合有关法律规定。

二审法院经审理认为：根据上诉人目前状况及提供的材料，尚不能成为其申请破产还债的依据。

原审对本案的处理并无不当，上诉人上诉理由不能成立。

二审法院依照《民事诉讼法》第154条之规定，裁定驳回甲公司的上诉，维持原审裁决。

问题：本案中法院驳回甲公司的破产申请是否正确?
__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(正确答案：正确。

在本案中，法院驳回甲公司破产还债的申请，是基于以下两点考虑： (1)根据企业破产法以及民事诉讼法中破产还债程序的规定，企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务是人民法院受理申请宣告破产案件的惟一依据。

本案甲公司未对其经营状况及财务状况进行审计，而其提供的资产负债表和应收款明细表数据不一致。

也就是说，甲公司提供的现有材料不足以证明其确属无力清偿到期债务。

甲公司确实到了资不抵债的地步。

但由于资不抵债并不是企业破产的要件，仅仅是无力清偿的原因之一。

结合本案，资不抵债未考虑甲公司的信用因素。

因此，资不抵债并不必然带来无力清偿。

也就是说，甲公司即使资不抵债，也不一定是无力清偿。

故人民法院依法驳回甲公司破产还债的申请是正确的。

(2)破产制度建立的一个重要功能就是保障债权在最大限度内得到公平的清偿。

破产企业在破产宣告后享有豁免剩余债务的权利，同时也就负有保管、追偿破产财产的义务。

本案甲公司的资产负债表的应收款和应付款明细表数字之间有一个132万元的差额，而在已知的应收款中，竟有54．6万元之巨额是个人白条借款不去追索。

这笔款是什么性质未能查明。

如是经营性借款，应报账冲销计入费用；如是个人借款，则应积极主动追索。

这是破产企业应负的保护债权人的利益，防止资产流失的不可推卸的义务。

本案甲公司在交由乙公司承包经营和丙受委托负责期间，对丙对外大肆举债以及个人大量白条提取现金或支票划款不闻不问，就急于申请破产还债，其必然造成两个严重结果：第一，让可能存在的侵吞国家、集体财产的犯罪分子在破产的掩护下逍遥法外，免受惩处。

第二，无法做到最大限度地清偿债务，放任债权人不应有损失的发生和扩大。

这种意义的破产，违背了破产法的立法宗旨，应予驳回。

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三、单项选择题(总题数：11，分数：22.00)
4.单项选择题下列各题的备选答案中，只有一个是符合题意的。

__________________________________________________________________________________________
5.破产案件中，债权人应当在法定期限内申报债权，逾期未申报的，( )
A.视为自动放弃债权
B.可以在破产程序终结前向清算组申报债权
C.适用民事诉讼法规定的代表人诉讼制度
D.可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配√
本题考查对逾期申报债权的处理。

《企业破产法》第56条第1款规定：“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。

为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。

”据此，本题应选D。

6.人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当( )
A.继续采取保全
B.解除√
C.等待破产案件的受理结果后再决定是否解除
D.由债权人申请解除
本题考查法院受理破产申请后，关于债务人财产保全措施的处理。

《企业破产法》第19条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。

”据此，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，无需经债权人的申请。

所以，本题应选B。

7.人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼向下列哪个法院提起( )
A.债务人侵权的案件，为侵权行为发生地法院
B.债务人侵权的案件，为侵权结果发生地法院
C.破产案件中的债务人所在地法院√
D.适用民事诉讼法原告就被告的原则
本题考查破产申请受理后有关债务人民事诉讼案件的管辖。

《企业破产法》第21条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。

”破产案件地域管辖的普遍原则，即破产案件只能由债务人所在地法院管辖。

据此，本题应选C项。

8.辽沈公司因不能清偿到期债务而申请破产清算。

法院受理后，管理人开始受理债权人的债权申报。

对此，下列哪一债权人申报的债权属于应当受偿的破产债权?
A.债权人甲的保证人，以其对辽沈公司的将来求偿权进行的债权申报√
B.债权人乙，以其已超过诉讼时效的债权进行的债权申报
C.债权人丙，要求辽沈公司作为承揽人继续履行承揽合同进行的债权申报
D.某海关，以其对辽沈公司进行处罚尚未收取的罚款进行的债权申报
本题考查债权申报的条件，债权申报需满足下列要求： (1)需为以财产给付为内容的请求权； (2)须为以债务人财产为基础的请求权； (3)须为法院受理破产申请前成立的对债务人享有的债权，至于债权的到期时间，不影响申报资格； (4)须为平等民事主体之间的请求权； (5)须为合法有效的债权。

根据《企业破产法》第51条第2款，保证人可以以将来的求偿权申报债权，A项正确。

B项中诉讼时效已经届满的债权，对于债务人已经丧失法律上的拘束力，不能申报，B项错误。

C项中要求债务人作为承揽人继续履行承揽合同的债权属于给付标的为劳务的请求权，不能申报，C项错误。

D项中海关尚未收取的罚款是对债务人财产性行政处罚，不得申报，D项错误。

9.破产管理人如何产生( )
A.由债权人会议选任
B.由破产企业法定代表人指定
C.南人民法院指定√
D.由清算组指定
本题考查破产管理人的选任方式。

《企业破产法》第22条第1款、第2款规定：“管理人由人民法院指定。

债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。

”据此，C项正确。

债权人会议认为管理人不适格时，可以申请人民法院予以更换。

因此，在管理人的选任上最终的决定权仍在人民法院。

10.确定管理人报酬的办法由( )决定
A.高级人民法院
B.最高人民法院√
C.中级人民法院
D.债权人会议
本题考查确定管理人报酬的办法。

《企业破产法》第22条第3款：“指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。

”据此，应选B。

容易与本法第28条的“管理人的报酬由人民法院确定。

”混淆，需要加以注意。

11.管理人进行的下列哪项行为应当经人民法院许可?( )
A.管理和处分债务人的财产
B.决定债务人的内部管理事务
C.在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业√
D.决定债务人的内部管理事务
本题考查管理人的职责。

ABCD项都属于《企业破产法》第25条规定的管理人的职责。

但是第26条同时规定“在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第六十九条规定行为之一的，应当经人民法院许可。

”据此，本题应选C。

12.千叶公司因不能清偿到期债务，被债权人百草公司申请破产，法院指定甲律师事务所为管理人下列哪一选项是错误的?( )
A.甲律师事务所租赁百草公司酒店用作管理人办公室的行为不违反破产法的规定
B.甲律师事务所有权处分千叶公司的财产
C.甲律师事务所有权因担任管理人而获得报酬
D.如甲律师事务所不能胜任职务，债权人会议有权罢免其管理人资格√
《企业破产法》第25条：“……(四)决定债务人的日常开支和其他必要开支；……(六)管理和处分债务人的财产……”A项中用律师事务所作为管理人租赁百草公司酒店用作管理人办公室的行为是管理人履行职责的必要行为，其开支为必要开支，因此，A项正确。

根据第25条第1款第6项，B项正确。

《企业破产法》第28条第2款：“管理人的报酬由人民法院确定。

债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。

”据此，C项正确。

根据第22条的规定债权人会议无权罢免管理人，必须申请法院更换。

D项错误，为应选项。

13.企业破产案件中，对破产企业未履行的合同，( )可以决定解除或者继续履行。

A.债权人会议
B.清算组
C.管理人√
D.债权人委员会
本题考查破产案件中有权决定是否解除未履行合同的主体。

《企业破产法》第18条第1款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。

管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。

”据此，本题应选C。

14.破产财产分配完毕后，下列哪一主体可以向人民法院申请终结破产程序?( )
A.债权人会于
B.清算组
C.管理人√
D.债权人委员会
本题考查提请人民法院终结破产程序的主体。

《企业破产法》第120条第2款：“管理人在最后分配完结后，应当及时向人民法院提交破产财产分配报告，并提请人民法院裁定终结破产程序。

”据此，本题应选C。

四、多项选择题(总题数：12，分数：24.00)
15.多项选择题下列各题的备选答案中，至少有一个是符合题意的，请选出所有符合题意的备选答案。

__________________________________________________________________________________________ 16.南翔物流有限责任公司因严重亏损，已无法清偿到期债务。

2006年6月，各债权人上门讨债无果，欲申请南翔公司破产还债。

下列各债权人中谁有权申请南翔公司破产?( )
A.甲公司：南翔公司租用其仓库期间，因疏于管理于2005年12月失火烧毁仓库√
B.乙公司：南翔公司拖欠其燃料款40万元应于2004年1月偿还，但该公司一直未追索
C.丙公司：法院于2005年10月终审判决南翔公司10日内赔偿该公司货物损失20万元，该公司一直未申请执行√
D.丁公司：南翔公司就拖欠该公司货款30万元达成协议，约定于2006年10月付款
根据《企业破产法》第7条债权人可以申请对债务人进行重整或者破产清算。

提出破产申请的债权人的请求权必须具备以下条件： (1)须为具有给付内容的请求权； (2)须为法律上可强制执行的请求权； (3)须为已到期的请求权。

A项中属于基于侵权产生的甲公司对南翔公司的损害赔偿请求权，甲作为债权人有权申请南翔公司破产，A项正确。

B项中乙公司的债权已超过了2年的诉讼时效，乙公司对南翔公司的债权不再享有胜诉权，该债权成为自然债权，乙公司作为南翔公司的自然债权人无权申请南翔公司破产，B项错误。

C项丙公司对南翔公司的债权已为生效的法律文书所确定，且符合《民事诉讼法》第215条关于“申请执行的期限为2年”的规定。

所以，C项正确，应当选。

D项中丁对南翔公司的债权2006年10月才能到期，对于未到期的债权，不存在到期不能清偿的事实，所以，丁无破产请求权，D项不当选。

据此，本题应选AC。

原答案为A。

17.根据《企业破产法》的规定，可以提出破产申请的主体有( )
A.债权人√
B.债务人的上级主管机关
C.债务人√
D.清算中的企业资不抵债情形下的清算人√
本题考查破产申请的主体。

《企业破产法》第7条第1款：“债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。

”据此，债务人在法定条件下有权提出破产申请，C项正确。

《企业破产法》第7条第2款：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。

”债权人在法定条件下有权提出破产申请，A项正确。

《企业破产法》第7条第3款：“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算”据此，清算中的企业法人资不抵债时，清算人有提出破产申请的义务。

D项正确。

18.债务人向人民法院提出破产申请时，应当向人民法院提供( )
A.债务清册、债权清册√
B.财产状况说明、有关财务会计报告√
C.职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况√
D.破产申请书√
本题考查破产申请的形式要件。

《企业破产法》第8条第1款：“向人民法院提出破产申请，应当提交破产申请书和有关证据。

”据此，D项正确。

《企业破产法》第8条第2款：“债务人提出申请的，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。

”据此，ABC项正确。

所以，本题应选ABCD。

19.人民法院受理破产申请后，应当通知债权人或发布公告。

通知和公告应当包括( )
A.人民法院受理破产申请的时间√
B.申报债权的期限、地点和注意事项√
C.债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产的要求√
D.第一次债权人会议召开的时间和地点√
本题考查法院受理破产申请后进行公告的内容。

《企业破产法》第14条：“人民法院应当自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人，并予以公告。

通知和公告应当载明下列事项：(一)申请人、被申请人的名称或者姓名；(二)人民法院受理破产申请的时间；(三)申报债权的期限、地点和注意事项；(四)管理人的名称或者姓名及其处理事务的地址；(五)债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产的要求； (六)第一次债权人会议召开的时间和地点； (七)人民法院认为应当通知和公告的其他事项。

”据此，ABCD项下的内容都属于应当通知和公告的内容。

20.下列哪些法院对破产案件一般不享有管辖权( )
A.最高人民法院√
B.北京市中级人民法院
C.山东省高级人民法院√
D.内蒙古自治区高级人民法院√。