污点证人豁免制度的构建

污点证人豁免制度的构建
于保国
【摘要】Immunity system of tainted witnesses is to exempt the crimes of tainted witnesses in exchange for the more important evidence, which plays an irreplaceable role in combating bribery with strong concealment and hard evi- dence collection. Although there is a certain conflict between this system and modern concept of the rule of law, however, in order to track down criminals and improve the efficiency of the proceedings, we should learn from the advanced countries and construct a immunity system of tainted witnesses suited to our national conditions.%污点证人豁免制度是通过免除污点证人的罪行来换取更重要的证据,在打击隐蔽性强、取证难的行贿犯罪中发挥着不可替代的作用。

尽管该项制度与现代法治观念存在一定的冲突,但为达到侦破犯罪、提高诉讼效率的目的,我国应当借鉴先进,构建适合我国国情的污点证人豁免制度。

【期刊名称】《山西省政法管理干部学院学报》
【年(卷),期】2012(025)004
【总页数】3页(P94-96)
【关键词】污点证人;豁免制度;诉讼效率
【作者】于保国
【作者单位】天津市南开区人民检察院,天津300073
【正文语种】中文
【中图分类】D915.3
污点证人的身份首先是证人，之所以称之为污点证人，是因为该证人本身具有一定的犯罪嫌疑，与已经被控诉的犯罪嫌疑人的犯罪行为有某种牵连，故称为污点证人。

污点证人豁免是指污点证人与侦控方达成一项交易，达到回避控方对自己的追诉和指证该犯罪嫌疑人罪行的双重目的，由法官签发豁免令，控方以免予追诉该证人的犯罪行为为条件，换取证人的指认和证明。

［1］
刑法规定了自首、立功制度，对符合自首、立功条件的被告人可以减、免刑罚。

污点证人豁免制度中的罪行豁免则是符合条件，就要免除对所有相关罪行的追究。

这里就会产生一种冲突，那就是被告人主动交待自己的罪行或者揭发他人的罪行，在相当的条件下仅是可以减、免处罚，而污点证人是在被动的条件下交待与之相关的他人的罪行。

主动交待体现的是被告人人身危险性相对较小，被动交待则体现的是污点证人的人身危险性较大，人身危险性较大的却没有人身危险性较小的获得的刑罚重，在表面上，这不能不说是一种冲突。

自首是交待自己的罪行，立功是交待与自己无关的罪行，污点证人不仅要交待自己的罪行，还要交待与自己有关的他人罪行，这不仅涵盖了自首的成分，也涵盖了立功的成分;污点证人的犯罪行为一般是社会危害性较小的，而其要指控的被告人对
法益的侵害一般则是较重的，客观上体现的是对破坏的社会关系的弥补;尽管污点
证人的产生具有一定的被动性，但其是具有交易“砝码”的，这个交易“砝码”就是免证其罪的特权和其掌握的弥足珍贵的指控证据，尤其是后者，不是任何一个共犯或者其行为与要指控犯罪有关的犯罪嫌疑人所能具备的，正因为如此，追诉机关必须要付出较高的代价来“购买”。

也正是因为其掌握证据的稀缺性，其他人没有资格以免证其罪特权为招牌与司法机关“讨价还价”，由此，对污点证人的罪行不
予追诉也就在情理之中了。

当前犯罪现象呈现高发态势，其隐蔽性、复杂性程度也在不断增强。

相比较我国侦破犯罪的技术手段，后者具有严重的滞后性。

新的刑事诉讼法赋予了犯罪嫌疑人严格意义的沉默权，侦控机关不能强制要求被追诉者如实供述自己的罪行，在没有足够证据的情况下，追诉机关会显得无能为力。

正义的实现不仅在实体上表现为犯罪者得到应有的惩罚，而且在程序上表现为能够及时侦破犯罪，惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。

［2］一方面犯罪形势紧迫，一方面又要及时有效地侦破犯罪，迟来的正义是非正义，为了提高追诉犯罪的效率，避免应有的正义变成非正义，在这种双重压力下，要求我国另辟蹊径，构建适合我国国情的污点证人豁免制度。

我国政府签署了《公民权利与政治权利国际公约》、《联合国反腐败公约》，前者第十四条第三款第七项规定：“公民有权不被强迫作不利于他自己的证言或者强迫承认犯罪。

”后者第三十七条第三款规定了污点证人酌定不起诉制度，我国既然已经签署并加入上述公约，作为成员国之一，我们有义务遵守公约的规定，以公约为参照，全面审视我国的刑事立法与刑事司法，正视其中的不足并加以完善。

这不仅是履行公约所规定的国际义务的需要，而且，也是治理中国腐败问题的当务之急。

这需要我国的立法机关遵守公约义务，将公约的条款内容尽快转化为我国自己的法律条款，使司法机关在实践中有法可依。

尽管我国法律条文并未明确规定污点证人豁免制度，但从我国的刑事法律中可以寻觅到证人豁免制度的身影。

首先，我国刑法对于与国家合作、协助国家实现刑罚权的犯罪分子，在量刑上实行“自首”、“立功”制度，［3］另外，刑法第三百九十条第二款规定了“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。

第三百九十二条第二款规定：“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。

当然上述制度和规定不同于污点证人豁
免制度，但相同之处在于如实交待犯罪行为，达到让司法机关减免刑罚的效果，都或多或少地存在着司法机关与犯罪者的合作。

刑事诉讼法规定了相对不起诉制度，意味着司法机关有权对适当的嫌疑人做出不起诉决定，这种权力与证人豁免制度司法机关享有的减免职权异曲同工。

司法实践中，存在着证人豁免的司法行为，这实际上是对污点证人不愿自我归罪权利的尊重和法律规则缺位的无奈默认。

［4］例如：行贿罪与受贿罪作为一种对合性犯罪，由于其权钱交易的单线性，使得犯罪的隐蔽性较强，检察机关往往很难取得相关证据，为此，检察机关通过放弃对行贿犯罪的追诉，达到有效追诉受贿犯罪的目的，这已经作为一种不公开的事实存在于司法实践中。

污点证人豁免主要有两种类型，一是罪行豁免，二是证据使用豁免。

前者是指国家对于被豁免的证人就其提供的证言中所涉及的任何罪行均不再追诉;后者是指被豁免的证人提供的证言或任何根据该证言而获得的信息不得在随后进行的任何刑事诉讼中用作不利于该证人的证据。

采用证据使用豁免的原因是考虑罪行豁免的正义成本过高，采用罪行豁免的原因是证据使用豁免未能彻底免除证人的刑事责任，导致证人为了防止检控方利用自己的证言“秋后算账”，在作证时就有意留一手。

而罪行豁免制度彻底免除了证人的刑事责任，为证人提供了更好的保护，所获得的证言质量较高，真正达到了设立证人豁免制度的目的。

比较两者之间的优劣，我国应当建立罪行豁免制度，只有罪行豁免才能取得所需的证据效果，达到建立豁免制度的初衷。

如前所述，证据使用豁免一是获得证据的质量不高，二是其要求控方证明自己追诉被豁免人的证据必须有“独立的、合法的来源”，不具备操作性。

［5］但选择罪行豁免也应当有所限制，不应当将污点证人所证明的任何犯罪行为都免除刑事责任。

首先，污点证人所提供的证言应当与要指控的被告人的犯罪行为有联系，根据罪行豁免原则，有联系的证言必须豁免，无联系的供述结合实际情况，以坦白、自首或者立功论。

其次，污点证人刑事责任豁免
的程度应当低于要指证的犯罪嫌疑人应当承担的刑事责任，除有较大政治意义和社会意义的外，必须经过最高司法机关批准，否则不准适用。

首先，污点证人豁免具有强制性，不应遵循民法主体身份平等的原则，司法机关处于优势地位，污点证人处于劣势地位。

在启动阶段，司法机关享有主动权，嫌疑人是完全被动的，他无权启动该项制度，也无建议权启动该项制度。

因为证人豁免制度是司法机关在不能找到指控犯罪关键证据的前提下，迫不得已而采用的一项制度，是否达到启动该项制度的程度，只有司法机关明白;如果赋予嫌疑人启动权或者启
动建议权，相信绝大多数嫌疑人不会如实供述，他们会把知道的事实作为一种资本待价而沽，以换取更大的“收益”;且如果赋予嫌疑人制度启动权或者建议启动权，当知道案情的两个以上嫌疑人启动或者建议时，司法机关将难以选择。

在签订协议阶段，如果国家给与污点证人相关罪行的刑事豁免，该证人即丧失行使特权的权利，而必须如实作证。

他无权决定是否签订该项协议，也无权决定是否放弃沉默权。

在协议的履行阶段，污点证人也应当是被动的，一旦协议签订，就必须履行指控犯罪的义务，否则就要承担伪证罪或者藐视法庭的指控。

［6］亦即不履行义务应当接受惩罚。

该阶段，司法机关也会履行协议，免除对污点证人罪行的指控。

其次，污点证人罪行豁免的决定权归属问题通行做法有两种，第一种是确定检察机关拥有决定豁免权。

第二种是规定检察机关有豁免制度发动权，但法院拥有最终的决定权。

笔者赞同第一种做法，对犯罪嫌疑人的处罚判断审判机关不应事必躬亲，毕竟污点证人的决定阶段属于侦查阶段，是侦控机关的一种主动司法行为，审判机关应当遵守其消极性、被动性的特点，提前介入不符合其性质特点。

污点证人制度设立目的不是为污点证人免罪，而是为了追诉犯罪行为更为严重的犯罪嫌疑人，如果法院拥有决定权，与其中立性的特点也不相符，法官会考虑自己的决定，在审判时有所偏向，这样势必会造成对罪行严重的犯罪嫌疑人权利的侵犯。

同时，我国刑事诉讼法
规定了检察机关拥有侦查监督权和不起诉权，两者都有一定的裁判性质，侦查活动中使用污点证人，是否合法应当由拥有法律监督权的检察机关来行使，这也是宪法赋予检察机关的神圣使命;此外，检察机关拥有不起诉权，我国如果实行了污点证
人豁免制度中的罪行豁免，就顺理成章地通过立法将污点证人列入法定不起诉的范畴，对污点证人不起诉也就不会超出检察机关的职权范围之外了。

再次，污点证人罪行豁免应当限制适用条件和适用范围。

对于一般案件，一般情况下不得适用污点证人豁免。

一方面因为污点证人只是应侦控机关的需要而产生，与对抗式审判方式所需要的控辩双方平等格局不相一致，没有限制地使用会进一步导致控辩双方力量的失衡。

［7］另一方面没有限制的适用将导致侦诉机关产生惰性心理，将本应该迅速发掘证据侦结的普通案件，假提高诉讼效率的口实，适用证人罪行豁免制度，从而毫无顾忌地挥洒正义的资源。

此外，如果不加以限制，一些人会钻法律的空子，打着污点证人豁免的旗号，实质上在为有利害关系的所谓的污点证人开脱罪责，实现帮其逃避刑事责任追究的目的。

在同一起案件中，污点证人的选择多少应当根据待证事实的多少，可以为两人以上的多人;这些事实需以污点证
人证明为必要，在有其他证据证实某一必要事实时，就无需其他污点证人加以证明，总之一句话，应当以尽可能少的正义资源牺牲换取尽可能大的正义价值。

【相关文献】
［1］张春霞．论污点证人之豁免［J］．华东政法学院学报，2003（2）．
［2］［意］贝卡利亚．论犯罪与刑罚［J］．黄风，译．中国法制出版社，2005．
［3］［6］汪海燕．建构我国污点证人刑事责任豁免制度［J］．法商研究，2006（1）．
［4］王进喜．刑事证人证言论［M］．北京：中国人民公安大学出版社，2002．
［5］徐静村，潘金贵．作证豁免制度研究［J］．西南民族大学学报，2004（2）．
［7］申小红．污点证人豁免制度研究［J］．法学杂志，2006（3）．。