柏浪涛：论诈骗罪中的“处分意识”

柏浪涛：论诈骗罪中的“处分意识”
摘要：指责处分意识不要说无法区分盗窃罪与诈骗罪，并不妥当。

处分意识的必要性在于占有意思的必要性。

处分意识是指处分人意识到将自己占有的财物或享有的财产性利益转移给对方占有或享有。

首先，处分人需意识到自己占有财物或享有财产性利益。

这种占有意思必须是具体的占有意思。

其次，处分人在认识自己“转移占有”时，只需意识到财物的占有状态的改变。

就有体物而言，不需要对财物的价值、数量及种类有认识；这些内容属于“错误认识”的认识内容，但不是“处分意识”的认识内容。

就财产性利益而言，通过意思表示放弃债权的当场实现可能性，就表明有处分意识。

“偷换二维码”案件中，如果顾客对收款账户（二维码账户）不负有审查义务，则商家是被害人，行为人构成盗窃罪，盗窃对象不是商家的财物，而是商家的财产性利益，也即商家针对顾客的债权。

关键词：诈骗罪；处分意识；盗窃罪；财产性利益；偷换二维码
诈骗罪的行为结构是，实施欺骗行为→使对方产生或维持认识错误→对方基于认识错误而处分财产→行为人取得财产→对方遭受财产损失。

其中第三步“处分财产”是关键环节，可以分解为客观处分行为与主观处分意识。

本文主要研究主观处分意识，研究的问题有：成立诈骗罪，是否需要处分人具有处分意识？如果需要，如何认定处分人具有处分意识？处分意识的内容包括哪些要素？处分有体物与处分财产性利益有无区别？并在解决这些问题的基础上，深入探析实务中激烈争议的“偷换二维码”案件。

一
处分意识的必要性
财物背后的所有权及其占有权具有排他性，而财产性利益背后的债权具有相对性。

因此讨论处分意识时，需要分别讨论财物（有体物）与财产性利益（债权）。

（一）处分有体物
德国、日本及我国刑法的通说认为，处分有体物时，要求处分人
具有处分意识（处分意识必要说）。

其主要理由是，如果持处分意识不要说，则诈骗罪与盗窃罪无法区分。

然而，这种理由是否充分，值得推敲。

处分意识必要说的第一项理由是，“盗窃罪间接正犯的被利用者往往是不知情者。

如果认为处分行为仅限于客观的处分行为，而不要求有处分意识，就难以划定诈骗罪与盗窃罪的间接正犯的界限”。

然而，处分意识不要说会认为，仅根据客观处分行为可以区分盗窃罪的间接正犯与诈骗罪。

例如，干洗店老板甲欺骗店员乙：“丙给我打过电话，让我们取他的衣服干洗，你去他家院子里将他的大衣取回来。

”乙不知情而照办（“干洗店案”）。

在此，受骗人乙虽然有转移占有的行为，但没有处分大衣的行为，因为乙没有处分大衣的权利与地位。

由于乙没有客观处分行为，不是处分人，而是甲实施盗窃的工具，所以甲构成盗窃罪的间接正犯。

可见，仅依据客观处分行为可以区分诈骗罪与盗窃罪的间接正犯。

处分意识必要说的第二项理由是，若持处分意识不要说，会无限扩大处分行为的范围。

例如，甲伪装成顾客，试穿衣服时，使用欺骗手段使售货员乙转移注意力，甲乘机穿走衣服（“穿衣案”）。

若持处分意识不要说，会认为乙存在无意识的不作为或者容忍类型的处分行为，进而认定甲成立诈骗罪，这恐怕不合适。

德国刑法将处分行为分为作为、不作为及容忍情形。

不过，这里的作为与不作为，并非“作为犯与不作为犯”中的作为与不作为。

而是指积极的有身体举动的处分行为与消极的没有身体举动的处分行为，也即对这里的不作为，不需要探究作为义务的问题。

例如，乙打算将旧家具卖给丙，丙称第二天让工人来运走。

甲冒充丙的工人来取，乙以为甲是丙的工人，默认其运走（“旧家具案”）。

乙的处分行为是一种“不作为”，甲构成诈骗罪。

处分意识不要说会认为，穿衣案与旧家具案中的乙的确都没有积极的身体举动，但两者存在区别，前者中的乙没有将衣服转移占有给甲，没有客观处分行为；后者中的乙将旧家具转移占有给甲，存在客观处分行为；所以，不会认为前者中乙的行为属于不作为的处分行为。

总结可以发现，批评处分意识不要说仅依靠客观处分行为，是无法区分盗窃罪与诈骗罪的，实际上并未切中要害，因为只要是一种区分标准，适用下去总能得出一个结论，至于该结论是否妥当则是另一回事。

例如，上述“干洗店案”和“穿衣案”的共同特征是受骗人既没有客观处分行为，又没有主观处分意识。

处分意识不要说仅以缺少客观处分行为为由，便可以认定行为人构成盗窃罪。

在此处分意识的必要性无法显现。

为显现处分意识的必要性，处分意识必要说应举出受骗人具有客观处分行为，但缺少主观处分意识的案件，以此来指责处分意识不要说，不考虑处分意识就无法区分这类案件构成盗窃罪还是诈骗罪。

但是，处分意识不要说完全可以主张，这类案件由于具有客观处分行为，所以行为人构成诈骗罪。

亦即，处分意识不要说的区分标准是无客观处分行为，以盗窃罪论处；有客观处分行为，以诈骗罪论处。

这种区分标准完全可以区分一个案件构成盗窃罪还是诈骗罪，至于其得出的结论是否妥当则是另一回事。

概言之，指责处分意识不要说的区分标准不具有区分功能，在形式逻辑上并不具有说服力。

笔者赞成处分意识必要说，但不主张从此罪与彼罪的区分功能上来批评处分意识不要说，而主张从事物自身的本体结构上论证处分意识的必要性。

诈骗罪中的“处分财产”是指将自己占有的财产转移给他人占有，是一种转移占有的行为。

刑法上的占有，是一种主客观相统一的事实，客观上必须具有占有行为，也即排除他人支配，主观上必须具有占有意思，也即排他性支配的意思。

例如，甲偷偷将赃物埋藏在乙家后院，乙对此不知情。

虽然该赃物在乙家后院，但不能认为乙占有了该赃物。

既然占有是一种主客观相统一的事实，那么转移占有也应是主客观相统一的事实。

而“处分财产”就是受骗人将财产转移占有，这也应是一种主客观相统一的事实。

也即在事物自身的本体结构上，“处分财产”由客观处分行为与主观处分意识构成，是两者的统一体，缺一不可。

一方面，仅有主观处分意识，而无客观处分行为，不能称为受骗人在处分财产；另一方面，仅有客观处分行为，而无主观处分意识，亦不能称为受骗人在处分财产。

处分意识不要说的错误在于，撇除主观处分意识，仅仅根据客观方面来认定处分财产
（转移占有）。

这种错误类似于，撇除主观占有意思，仅仅根据客观方面来认定占有。

（二）处分财产性利益
关于处分无形的财产性利益，是否要求处分人具有处分意识，德国主流观点持处分意识不要说，日本多数说持处分意识必要说，但处分意识不要说也是有力学说。

笔者主张在处分财产性利益的场合，应坚持处分意识必要说。

第一，我国刑法不能采纳德国的主流观点。

德国主流观点持处分意识不要说，有其特殊考量。

德国刑法中盗窃罪的对象仅包括有体物，不包括无形的财产性利益，而诈骗罪的对象包括有体物和财产性利益；如果坚持处分意识必要说，就会形成处罚漏洞。

例如，甲向债权人乙劝酒，待乙微醺时，拿出免除债务的文书，谎称是社会调查问卷，让乙签字。

乙不知情而签字（“欺骗签字案”）。

乙虽有客观处分举动，但主观没有处分意识，依处分意识必要说，甲不构成诈骗罪。

甲的行为构成盗窃财产性利益，但由于盗窃罪的对象不包括财产性利益，甲不构成盗窃罪，对其只能认定为无罪。

这种处罚漏洞在德国学者看来难以接受，因此主张当处分对象是财产性利益时，不要求处分人具有处分意识。

基于此，上述甲构成诈骗罪。

可以看出，德国主流观点持处分意识不要说，是因为盗窃罪的对象不包括财产性利益。

然而，我国刑法中盗窃罪的对象包括财产性利益（债权）。

例如，甲使用技术手段在乙不知情的情况下，将乙存折中的存款转入自己存折，应构成盗窃罪。

存款是存款人对银行享有的债权，而非所有权。

甲将乙的存款转入自己存折，意味着将乙占有的债权转为自己占有，属于盗窃债权，构成盗窃罪。

第二，我国刑法规定与日本刑法有所区别。

日本刑法中盗窃罪的对象不包括财产性利益，而诈骗罪的对象包括财产性利益。

对于上述“欺骗签字案”，处分意识不要说认为，甲构成诈骗罪。

而处分意识必要说认为，乙没有处分意识，甲不构成诈骗罪，可构成伪造文书罪；如果无罪可定，就将这类行为视为不值得科处刑罚的盗窃财产性利益的行为。

当然，使用计算机技术手段将他人存折中的存款转入自己存
折的行为，显然值得处罚。

对此，既不能适用盗窃罪，因为盗窃罪的对象不包括财产性利益，又不能适用诈骗罪，因为受害人没有处分财产。

为此，日本刑法增设了“使用电子计算机诈骗罪”。

德国刑法也为此增设了“计算机诈骗罪”。

我国刑法没有为此增设类似罪名，对此只能适用盗窃罪，也因此我国盗窃罪的对象应包括财产性利益。

由于我国盗窃罪的对象包括财产性利益，所以在诈骗财产性利益时，应要求处分人具有处分意识。

对于无处分意识的案件，可按照盗窃罪论处，才不会造成处罚漏洞。

二
处分意识的内容之一：具体的占有意思
主观处分意识与客观处分行为是主客观相一致的关系，客观处分行为的要素决定了主观处分意识的内容。

客观处分行为是将自己占有的财产转移给对方占有。

这其中有三项要素：其一，“自己占有”；其二，“转移占有”；其三，“对方”。

这三项要素均是处分意识的内容。

申言之，第一，处分人应意识到自己处分的财产是自己占有的财产。

第二，处分人应意识到将自己占有的财产转移给他人占有。

第三，处分人应意识到将财产转移给了对方。

处分人的主观意识中缺少上述三项内容中的任何一项，便意味着处分人缺少处分意识。

在缺少处分意识的前提下，处分人即使有客观处分行为，也不能视为诈骗罪中的“处分财产”，由此行为人不构成诈骗罪，而可能构成盗窃罪。

上述第一项内容是，处分人意识到自己处分的财产是自己占有的财产，也即具有占有意思。

处分人若没有占有意思，就没有转移占有的意思，也即没有处分意识。

处分人占有某财产，但其没有意识到自己在占有该财产；在此前提下，客观上将该财产交付给他人，由于处分人主观上没有处分意识，缺少“处分财产”这一环节，行为人不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。

这种情形主要发生在推定的、概括的占有意思的场合。

在很多场合，占有意思的存在不需要占有人作特别声明。

占有意思可以是一种概括的、抽象的意思，而不一定是对财物的个别的、具体的支配意思，
对一定空间长期以来有控制权和事实上的支配力，则“推定”其对该范围内的财物都有占有意思。

因此，有可能出现一种现象：推定占有人具有概括、抽象的占有意思，但实际上占有人没有个别、具体的占有意思。

而诈骗罪中的“处分财产”不仅涉及静态的占有状态，而且涉及动态的占有状态的改变。

要求处分人意识到动态的转移占有，就要求处分人不仅有概括、抽象的占有意思，而且有个别、具体的占有意思。

若这两种占有意思出现不一致，会导致案件的定性不同。

对此需要根据有体物与财产性利益分别讨论。

（一）处分有体物
第一，转化占有的场合。

例如，乙将钱包遗忘在商场收银台并离去，后面排队的顾客丙发现了钱包，问正在付款的顾客甲，钱包是不是他的，甲谎称是，并拿走了该钱包。

收银员以为钱包是甲的，并未阻拦甲（“收银台案”）。

首先，主人遗忘财物的地点如果是个特定场所，有明确的管理者，是管理者的支配领域和负责领域，那么可以认为管理者在占有该财物。

例如，顾客遗忘在银行柜台的财物、旅客遗忘在宾馆房间的财物等，均属于银行、旅馆的管理者在占有。

这种现象被称为交替转化的占有。

成立这种转化的占有，并不要求管理者对财物有具体认识或察觉。

管理者被推定为有概括、抽象的占有意思，也即不要求管理者对财物有个别、具体的占有意思。

此时，有些管理者会产生个别、具体的占有意思，例如李某将银行卡遗忘在银行柜台，柜台员看到收好，等待失主。

在此柜台员对银行卡有个别、具体的占有意思。

而有些管理者没有产生个别、具体的占有意思。

例如上述“收银台案”，乙将钱包遗忘在收银台，此时钱包被转化为收银员占有，客观上钱包在收银员的管理支配领域内，主观上推定收银员有概括、抽象的占有意思。

然而，当丙问甲“钱包是不是你的”时，收银员才发现钱包，此刻收银员对钱包是否有个别、具体的占有意思尚处在待定状态，而当甲回答“是”时，收银员以为钱包是甲占有的财物，主观上结束待定状态，认为钱包不属于自己占有（保管），与自己无关。

由此，收银员从发现钱包开始，对钱包就没有个别、具体的占有意思，一直是个旁观者的姿态，其间一度有待定状态。

因此，收银员
不具有“将自己占有的财物转移给甲占有”的意思，也即不具有处分意识。

由于缺少诈骗罪的“处分财产”的环节，甲不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。

需要指出的是，收银员在客观上有处分行为。

客观上，当甲将收银员支配领域内的财物转移为自己占有时，收银员对此不干涉，就是一种“不作为”，也即由于消极不作为，使甲将自己占有的财物转移为甲占有。

此外，该案件甲不构成诈骗罪，还有一项原因是，甲欺骗的对象是丙，而非收银员。

诈骗罪的行为结构要求，行为人欺骗A，使A产生认识错误，A基于认识错误而处分财物。

如果行为人意图欺骗的是A，旁边的B却产生认识错误，进而交付财物给行为人，行为人对B不构成诈骗罪，对其财物若进一步行使所有权，则构成侵占罪。

这一点在抢劫罪、敲诈勒索罪中同样适用。

例如，甲乘坐出租车，打电话恐吓乙，司机以为甲在恐吓自己，主动将钱交给甲。

甲对司机不构成抢劫罪或敲诈勒索罪，而构成侵占罪。

值得注意的是，上述“收银台案”若修改为：“乙将钱包遗忘在商场收银台并离去，收银员发现钱包，拿起钱包大声询问是谁的，顾客甲冒领，收银员将钱包交给甲”，则结论有所不同。

当收银员发现钱包时，对钱包已经有具体的占有（保管）意思。

当甲冒领，欺骗收银员，使其将钱包交给自己时，收银员主观上有处分意识，也即“将自己保管占有的钱包转移占有给甲”。

甲构成诈骗罪，而非盗窃罪。

需要指出的是，占有人原本具有个别、具体的占有意思，行为人通过欺骗手段，使占有人误以为自己没有占有财物，导致占有人丧失占有意思，占有人基于这种认识错误而处分财物，行为人构成诈骗罪。

例如，甲偷拿超市的香烟往外走，被收银员发现，询问：“你怎么不付款？”甲谎称：“这是我自己的香烟。

”收银员信以为真，予以放行。

甲构成盗窃罪未遂与诈骗罪既遂。

该案与前述第一个“收银台案”的相同点在于收银员都没有占有意思，但区别在于，该案中收银员原本对香烟具有具体、个别的占有意思，是甲的欺骗行为导致其丧失占有意思；而前述第一个收银台案中收银员一开始对钱包就没有具体、个别的占有意思，不存在甲欺骗收银员使其丧失占有意思的问题。

第二，埋藏物的场合。

例如，乙继承了叔叔的房产，请甲装修，
甲在装修时发现墙体中有两枚铜币，刚挖出来放在身旁，乙进屋看见铜币，问：“这是谁的？”甲谎称：“是我的，我随身携带的。

”乙便没说什么。

甲便拿走铜币（“铜币案”）。

虽然乙对铜币的存在不知情，但是铜币处在乙的家中，可以推定乙对铜币有概括的占有意思，铜币是乙占有的财物。

当乙发现铜币时，乙对铜币是否有个别、具体的占有意思尚处在待定状态；而当甲回答“是我的”时，乙以为铜币是甲占有的财物，主观上结束待定状态，认为铜币不是自己占有的财物，与自己无关。

因此，乙不具有“将自己占有的财物转移给甲占有”的意思，也即不具有处分意识。

甲不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。

需要指出的是，乙在客观上有处分行为。

客观上，当甲将乙支配领域内的财物转移为自己占有时，乙对此不干涉（默认），就是一种“不作为”，也即由于消极不作为，使乙将自己占有的财物转移为甲占有。

（二）处分财产性利益
关于财产性利益的处分意识，首先要求处分人意识到自己享有财产性利益（债权）。

处分人若没有意识到自己享有财产性利益，则不存在处分财产性利益的意识。

1.受骗者意识到自己享有财产性利益。

例如，甲驾驶伪装成军车的车辆，出高速公路收费站时，收费员以为甲的车辆是军车，便免除了三千元的过路费。

收费员事先意识到自己享有财产性利益（债权），甲通过欺骗手段，使收费员放弃了债权，构成诈骗罪，诈骗财产性利益。

2.受骗者没有意识到自己享有财产性利益。

例如，A一开始没有非法占有目的，正常使用了11000千瓦电后，才产生了骗免电费的目的，使用技术手段将电表上的用电数字由11000千瓦改为1000千瓦。

收费员X以为A只使用了1000千瓦电，收取了1000千瓦电的电费（“少缴电费案”）。

传统观点认为，实际上，本案与平野龙一教授所讨论的“鱼箱案”（案情见后文）相类似。

“鱼箱案”中，被害人对交付被告人的鱼的数量发生了认识错误；在本案中，被害人就应收费用的数量陷入了认识错误。

X虽然没有明确意识到自己存在11000千瓦电费的请求权，但是A的欺骗行为，使他
错误地意识到，A迄收费为止所应清偿的债务为1000千瓦电费，A只要交费1000千瓦的电费即可；或者说，X认识到自己不应收取多于1000千瓦的电费，于是，放弃了1000千瓦之外的债权。

在此意义上说，X也是有意识地处分了财产，因此A的行为成立诈骗罪。

然而，这种看法可能值得商榷。

第一，“少缴电费案”与“鱼箱案”有所不同。

“鱼箱案”是指，鱼市场的X将鱼分成若干箱，并按箱出卖；A在X不知情时，从甲箱拿了几条鱼到乙箱，进而声称购买乙箱；X以为是原来数量的鱼，于是按原来数量的价格将乙箱交付给A。

虽然两案中，受骗人对财物的数量均产生认识错误，均没认识到“多余的几条鱼”和“11000千瓦的电费”的存在，但是“多余的几条鱼”和“11000千瓦的电费”的地位有所不同。

鱼箱案中，X意识到自己要处分的是乙箱中的财物，多余的几条鱼就在这个箱子里，处在X处分行为的作用范围内。

因此，X对包括多余的几条鱼在内的整箱鱼有处分行为和处分意识。

而少缴电费案中，X意识到自己要处分的是1000千瓦的电费，另外的1万千瓦的电费并没有处在X处分行为的作用范围内。

X的处分行为和处分意识的对象只有1000千瓦的电费。

第二，“少缴电费案”与“铜币案”相类似。

前述“铜币案”中，乙事先占有铜币，但因甲欺骗，导致对铜币没有具体、个别的占有意思，因此不存在“将自己占有的铜币转移给甲占有”的处分意识。

因此甲构成盗窃罪。

“少缴电费案”中，X事先享有11000千瓦的债权，但因A欺骗，导致对10000千瓦的债权没有个别、具体的占有意思，因此不存在“将自己享有的10000千瓦电的债权处分掉”的处分意识。

因此，A构成盗窃罪，盗窃财产性利益，也即将X享有的债权转移为自己享有。

两案在客观处分行为上也具有相似性。

“铜币案”中，乙在客观上有处分行为，也即当甲将乙支配领域内的财物转移为自己占有时，乙对此不干涉（默认），这种消极不作为，使甲将自己占有的财物转移为甲占有。

“少缴电费案”中，X在客观上也有处分行为，也即当A使X丧失债权、使自己免除债务时，X对此不干涉（默认），这种消极不作为，使A将X的财产性利益转移为自己享有。

第三，如果受害人原本意识到自己享有财产性利益，由于行为人的欺骗，使其误以为自己丧失财产性利益，进而通过消极不作为的方式，使行为人将受害人的财产性利益转移为自己享有，则行为人构成诈骗罪。

例如，收费员A上门收电费：“请补缴上个月的电费3000元”，X欺骗A：“你忘记了吧，我缴过了，你看这是收据”，并出示伪造的收据。

A信以为真，便不再主张电费。

X构成诈骗罪。

不难发现，本案与前述“少缴电费案”是有区别的。

三
处分意识的内容之二：转移占有的构成要素
处分财产要求客观上有处分“财产”的行为，同时要求主观上有处分“财产”的意识。

要有处分“财产”的意识，前提是意识到“财产”的存在。

对此，需要根据有体物和财产性利益分别讨论。

（一）处分有体物
有体物的属性特征包括价值大小、数量大小、性质种类等。

处分有体物，要求对其属性特征认识到何种程度，才算有处分意识？
首先，应无争议的是，处分意识的形成不要求对财物的实际价值（价格）大小有具体认识。

例如，甲在商场将价值五百元的西服与价值五千元的西服的价签调换，将五千元的西服拿到收银台，收银员以为是五百元的西服，收取五百元，将西服交付给甲。

虽然收银员没有认识到西服的实际价值大小，但收银员具有处分意识，甲构成诈骗罪。

其次，较少争议的是，处分意识的形成不要求对财物的实际数量大小有具体认识。

例如，甲开车到乙的仓库购买废旧铝材，甲在乙的电子磅秤上做手脚，导致实际装货1.5吨，却显示1吨，乙以为出售了1吨货物，收取了1吨货物的货款。

虽然乙没有认识到货物的实际数量大小，但乙具有处分意识，甲构成诈骗罪。

最后，激烈争议的是，处分意识的形成是否要求对财物的种类属性有具体认识？例如，甲将一个照相机放进方便面箱子，店员以为里面是方便面，收取一箱方便面的货款（“卖方便面案”）。

肯定意见认为，受骗者没有意识到财物的种类，就表明其没有处分意识。

“在根本没有意识到方便面箱子中有照相机的情况下，不可能对照相机具。