违法发放贷款罪的构成要件行为新诠

２１〕 李永升:«金融犯罪研究»,中国检察出版社 ２
０１０ 年版,第 ３４１ 页.
〔
２２〕 湖南省新邵县人民法院 (
２０１５) 新刑初字第 １１４ 号刑事判决书;河南省内 乡 县 人 民 法 院 (
２０１５) 内 刑 初 字 第
９９ 号刑事判决书.
〔
２３〕 任继鸿、陈英慧等:«贷款犯罪论纲»,吉林人民出版社 ２
违法发
放贷款罪;〔６〕３
挪用资金罪;〔７〕４
骗 取 贷 款 罪;〔８〕５
违法发放贷款罪与挪用资金罪等数
罪.〔９〕 另一类是共犯型案件,即贷款工作 人 员 与 借 款 人 形 成 共 犯 关 系 的 情 形, 对 此, 根 据 双
方有无意思串通 可 将 其 再 细 分 为 两 类:１
普 通 共 犯 型, 即 贷 款 工 作 人 员 与 借 款 人 内 外 勾 结,
益”.〔２５〕 而针对 “合法权益”又有不同理解,有学者认为是 “贷款产生的合法利益,即 本 金 和
利息”〔２６〕,还有学者认为是 “信贷资金的使用权”.〔２７〕
首先,管理制度说与管理秩序说只存在表述上的差异.建立一定制度就是 为 了 形 成 一 定 的
秩序,扰乱秩序也就危害制度.对个罪解释而言,两种说法并无显著差异.认 为 管 理 秩 序 说 比
应限制解释为金融机构的决定权人;信贷员 的 违 规 行 为 符 合 间 接 正 犯 构 造 的,按 轻 罪
之挪用资金罪处 理, 其 与 决 定 权 人 存 在 意 思 串 通 的, 则 按 违 法 发 放 贷 款 罪 的 共 犯 处
理.明确本罪的构成要件行为后,可对实务中的两类特殊案件做到合理且统一处理.
元以上十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的,处五年以 上 有 期 徒 刑,并 处
二万元以上二十万元以下罚金.银行或者其他金融机构的工作人员违反国家 规 定,向 关 系 人 发
放贷款的,依照前款的规定从重处罚.单位犯前两款罪的,对单位判处罚 金,并 对 其 直 接 负 责
的主管人员和其他直接责任人员,依照前两款 的 规 定 处 罚.” 对 于 本 罪 的 司 法 适 用, 当 前 有 两
个现象值得注意:
现象一:司法人员想当然地把违法发放贷款罪的构成要件行为理解为,信 贷 员 实 施 的 违 规
∗ 作者简介:黄小飞,清华大学法学院博士研究生.
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甘肃政法大学学报
２０２１ 年第 ３ 期
审查行为和金融机构中决定权人实施的违 规 审 批 行 为.〔１〕 但 是 在 通 常 的 贷 款 管 理 流 程 中, 信
要素的重新解释以确定本罪的构成要件行为.又因为构成要件行为是违法的 基 本 要 素,而 对 违
法的实质理解离不开保护法益的界定,故本文先阐释违法发放贷款罪的保护 法 益,再 以 之 为 前
提展开分析.
二、保护法益的重述
刑法理论和司法实务对本罪的法益长期以来仅做了抽象的归纳和描述,导致 无 法 发 挥 其 对
１
０〕使之取得贷款.此 类 型 有 四 种 处 理 结 果: (
在借款人违规申请贷款的情况下 〔
１) 骗 取 贷 款 罪
１
２〕 (
共犯;〔１１〕 (
２)贷 款 工 作 人 员 认 定 为 违 法 发 放 贷 款 罪,借 款 人 认 定 骗 取 贷 款 罪;〔
３) 贷 款
〔
〕
〔
〕
１
３
１
４
(
工作人员认定违法发放 贷 款 罪,借 款 人 不 构 成 犯 罪;
将信贷员的违规行为认定为违法发放贷款罪.〔４〕
现象二:司法实践中有两 类 特 殊 案 件,各 地 法 院 处 理 极 为 混 乱:一 类 是 “挪 用 型” 案 件,
即银行或其他金融机构工作人员冒名申请贷款,然后自己经办 (审查或审批) 取 得 贷 款 归 自 己
使用.对此,存在五种处理模式:１
违法发放贷款罪与骗取贷款罪的想象竞合;〔５〕２
〔
１９〕 张明楷:«外国刑法纲要»(第 版),法律出版社 ２
０２０ 年版,第 ７２ 页.
〔
２０〕 参见内蒙古自治区新巴尔虎左旗人民法院 (
２０１４) 新 左 刑 初 字 第 ５３ 号 刑 事 判 决 书; 浙 江 省 永 康 市 人 民 法 院
(
２０１５) 金永刑初字第 ６８４ 号刑事判决书.
〔
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甘肃政法大学学报
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２
８〕或者反之的观点, 都 无 令 人 信 服 的 根 据. 但 是, 无 论 采 取 何 种 表 述, 都
管理制度说更准确 〔
不宜直接根据罪名 的 提 示 将 违 法 发 放 贷 款 罪 的 法 益 确 定 为 “金 融 管 理 秩 序”. 因 为, «刑 法 分
由于构成要件行为的形式界定是符合构成要件 的 行 为,但 对 于 身 份 犯 而 言, “如 果 行 为 人 不 具
１
９〕 因此,本文通过对 “
有构成要件所要求的身份,其行为便不具有构成要件的符合性.”〔
违反
国家规定发放贷款”(行为要素)和 “银 行 或 其 他 金 融 机 构 工 作 人 员” (身 份/主 体 要 素) 两 个
〔
１７〕 黑龙江省穆棱市人民法院 (
２０１５) 穆刑初字第 １０２ 号刑事判决书.
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违法发放贷款罪的构成要件行为新诠
们偏重于罪过形式、“数额巨大或者造成重大损失”等问题 〔１８〕,无一例外回避对本罪构成要 件
行为的定型化阐释 (即如何理解 “银行或者其他金融机构工作人员违反国 家 规 定 发 放 贷 款”).
犯关系的情形,借款人实施的共犯行为并非都是欺骗类的贷款申请行为,有的只是单纯 不 符 合 取 得 贷 款 条 件
而提出贷款申请的行为.
〔
１１〕 内蒙古自治区扎兰屯市人民法院 (
２０１５) 扎刑初字第 ２４２ 号刑事判决书.
〔
１２〕 吉林省东丰县人民法院 (
２０１５) 东刑初字第 ７１ 号刑事判决书.
３４ 号刑事判决书.
〔
２５〕 曲新久:«金融与金融犯罪»,中信出版社 ２
００３ 年版,第 ２２９ 页.
〔
——破坏社会主义市场秩序罪研究»,武汉大学出版社 １９９８ 年版,第 ３２９ 页.
２６〕 马克昌:«经济犯罪新论—
〔
２７〕 薛瑞麟:«金融犯罪研究»,中国政法大学出版社 ２
０００ 年版,第 １４３ 页.
贷员 (客户经理)只承担审查职责并 无 贷 款 发 放 的 决 定 权 〔２〕, 信 用 社 主 任、 银 行 行 长、 专 职
审批人等审批权人才具有最终的贷款发 放 决 定 权 (以 下 简 称 决 定 权 人). 信 贷 员 在 审 查 过 程 中
有违规行为的,并不直接使得款项贷出,整 体 起 到 的 作 用 较 小.〔３〕 但 司 法 机 关 仍 然 大 面 积 地
０１５ 年度审结违法发放 贷 款 罪 的 判 决 书, 共 １５５ 件, 其 中 信 贷 员 构 成 本 罪 的 有 ６６ 件,
其余 ８９ 件是信用社主任、银行行长或支行行长.
〔５ 〕 辽宁省辽中县人民法院 (
２０１４) 辽中刑初字第 ４３２ 号刑事判决书.
〔６ 〕 山东省菏泽市中级人民法院 (
２０１５) 菏刑二终字第 ７２ 号刑事判决书.
违法发放贷款罪的构成要件行为新诠
黄小飞 ∗
摘要:司法现状决定应重新解读违法发放贷 款 罪 的 构 成 要 件 行 为.该 罪 的 保 护 法 益 为
放贷制度,实 质 内 容 为 金 融 机 构 的 财 产 权 和 其 他 借 款 人 公 平 取 得 贷 款 的 机 会 利 益.
“违反国家规定”属违法要 素,体 现 的 内 涵 是 行 为 人 违 反 国 家 对 贷 款 工 作 人 员 实 施 的
０１７ 年版,第 １３４ 页.
〔
２４〕 周道鸾、张军:«刑法罪名精释 (上)»,人民法院出版社 ２
０１３ 年版, 第 ３６０ 页; 闫 爱 青、 李 丽 等: «金 融 与
金融犯罪研究»,中国民主法制出版社 ２０１２ 年版,第 ５３４ 页;山东省莱州 市 人 民 法 院 (
２０１５) 莱 州 刑 初 字 第
４) 挪 用 资 金 罪 的 共 犯.
２
片面
共犯型,即借款人违规申请贷款,贷款工作人员对此知晓但仍然使得借款人 取 得 贷 款.对 于 这
种类型,贷款工作人员普遍被认定为违法发放贷款罪,但对借款人的行为性质 认 定 却 存 在 骗 取
１
６〕以及不构成犯罪 〔
１
７〕等多种情况.
贷款罪 〔１５〕、违法发放贷款罪的共犯 〔
本文看来,司法实务对以上两类特殊案件的处理缺乏章法,这与实务人员 不 经 反 思 地 理 解
违法发放贷款罪的构成要件行为不无关系.虽然理论上不乏对违法发放贷款 罪 的 研 究,但 学 者
〔１ 〕 参见王美鹏、李俊:«违法发放贷款犯罪问题研究»,载 «人民检察»２
０１７ 年第 １８ 期.
〔２ 〕 本文所指信贷员 (客户经理) 仅限于没有贷款审批权的工作人员.实践中有个别情 形, 信 贷 员 享 有 小 额 贷 款
〔
１８〕 参见刘宪权、卢勤忠:«金融犯罪理论专题 研 究», 复 旦 大 学 出 版 社 ２
００２ 年 版, 第 ６５ 页; 薛 瑞 麟: «金 融 犯
罪再研究»,中国政法大学出版社 ２００７ 年版,第 １７０ 页以 下; 邓 定 远: «违 法 发 放 贷 款 罪 的 特 征 与 司 法 认 定
新探»,载 «江西警察学院学报»２０１１ 年第 ６ 期.
则»第三章第四节的所有个罪,其目的都可以说 是 保 护 “金 融 管 理 秩 序”. 将 金 融 管 理 秩 序 作
关键词:违法发放贷款罪;构成要件行为;放贷制度;挪用资金罪;决定权人
一、问题的提出
我国 «刑法»第 １８６ 条规定了违法发放贷 款 罪: “银 行 或 者 其 他 金 融 机 构 的 工 作 人 员 违 反
国家规定发放贷款,数额巨大或者造成重大损失的,处五年以下有期徒刑或 者 拘 役,并 处 一 万
〔
１３〕 山东省菏泽市中级人民法院 (
２０１５) 菏刑二终字第 ２８ 号刑事判决书.
〔
１４〕 河南省新乡市中级人民法院 (
２０１５) 新中刑一终字第 １１１ 号刑事判决书.
〔
１５〕 吉林省白山市浑江区人民法院 (
２０１４) 浑刑重初字第 １７４ 号刑事判决书.
〔
１６〕 湖南省南县人民法院 (
２０１５) 南法刑初字第 ４３ 号刑事判决书.
２
２〕 也有学者采取 这 样
说.另有判决书指出,打击违法放贷行为是为了 “保护金融管理制度”.〔
２
３〕 更具体的说法则是 “
的观点,但主张表述为 “国家的贷款管理制度”.〔
国家对金融机构 贷 款
２
４〕 三是复合法益说,即抽象的管理秩序或制度以及具体的金融机构自身 的
活动的管理制度”.〔
权益.如有学者指出违法发放贷款罪的客体 (法益)是 “贷款管理秩序和金 融 机 构 自 身 合 法 权
构成要件的解释机能,因而有必要重新进行阐述.
(一)观点辨析
既有的法益观点可概括为三类:一是管理秩序说.如有判决书指出,违法 发 放 贷 款 的 行 为
２
０〕 只 不 过 有 学
“破坏了金融管理秩序”,适用 «刑法»第 １８６ 条是为了 “保障金融管理秩序”.〔
者认为金融管理秩序的说法过于宽泛,主张限定为 “国家的贷款管理秩序”.〔２１〕 二是管理制 度
的直接审批权,应将这一类人划入决定权人的范围.
〔３ 〕 «
银行为违法放贷员工说情:底层 信 贷 员 决 策 作 用 有 限», 载 新 浪 财 经 网,h
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l,２０２０ 年 ９ 月 ２０ 日访问.
〔４ 〕 笔者在北大法宝检索 ２
〔７ 〕 黑龙江省庆安县人民法院 (
２０１４) 庆刑初字第 １００ 号刑事判决书.
〔８ 〕 山东省荣成市人民法院 (
２０１４) 荣刑初字第 ２２４ 号刑事判决书.
〔９ 〕 山东省宁津县人民法院 (
２０１５) 宁刑初字第 ８２ 号刑事判决书.
〔
１０〕 如文章最后一部分所述,所谓借款人违规申请贷款应当分两种情况.实践中在借款人与 贷 款 工 作 人 员 形 成 共
特别管控;虽然可以援引规章证立前置违 法,但 只 能 援 引 放 贷 制 度 的 规 定;违 法 发 放
贷款罪与挪用资金罪存在重合关系,违法发放贷 款 行 为 的 不 法 内 涵 可 理 解 为 特 殊 的 挪
用资金.实践中信贷员被视为违法发放贷款 罪 的 行 为 主 体 并 不 妥 当,本 罪 的 行 为 主 体