保险市场退出时人寿保险合同指定移转制度的再造——以引入保险合同变更为路径

保险市场退出时人寿保险合同指定移转制度的再造——以引
入保险合同变更为路径
薄燕娜
【摘要】我国《保险法》第92条规定了人寿保险合同指定移转制度.在保险市场
退出中为保单持有人权益保护之必要,人寿保险合同的存续依赖于保险监管机构的
强制管理.然而,行政权介入私法领域中债的处分因其侵犯宪法所保障的财产权而遭
遇诟病.为此,人寿保险合同指定移转应当以保有保险监管机构保险合同移转处置权、维护保单持有人权益为前提进行“去强制化”的改造,并引入保险合同变更制度以
为救济.在规定有伴随保险合同移转的保险合同变更制度的域外立法中,与我国台湾地区相较,日本法中保险合同移转去强制化以及合同变更中赋予投保人知情权与异
议权的规定尤其值得参鉴.
【期刊名称】《北京师范大学学报（社会科学版）》
【年(卷),期】2016(000)004
【总页数】7页(P150-156)
【关键词】保险市场退出;保险合同移转;保险合同变更;人寿保险合同
【作者】薄燕娜
【作者单位】中国政法大学比较法学研究院,北京100088
【正文语种】中文
【中图分类】D922.24
我国《保险法》第92条规定了经营人寿保险业务的保险公司在法定情形下保险合同指定移转的制度。

即在被依法撤销或被宣告破产时，由该保险公司自行与其他经营有人寿业务的保险公司进行协商，签订转让和接受未到期人寿保险合同的协议。

如果通过市场行为尚不能找到自愿受让这些人寿保险合同的保险公司时，则由保险监管机构指定经营人寿保险业务的保险公司予以接受①吴定富主编：《中华人民共和国保险法释义》，北京：中国财政经济出版社，2009年版，第207页。

虽然为保护保单持有人的权益，国家为寿险业起到了信用担保的作用，但是，法律规定“必须转让”以及“指定接受转让”的国家管制因其既没有考虑投保人对于合同移转的意思表示也无视其他保险人的接受意愿而被指摘。

在保险公司被依法撤销或被宣告破产的情形下，如若没有愿意受让保险合同的保险公司的存在，一旦不能通过行使行政权强行指定保险合同受让人的话，实现保险合同延续以保护保单持有人权益的目的就会落空。

为解决这一困境，笔者认为，日本、我国台湾地区保险市场退出时伴随保险合同移转的合同变更之规定可资参鉴。

1.人寿保险合同存续依赖于保险监管机构的强制管理
在寿险业务中，投保人若被解除保险合同后，因年龄增加、健康受损之故再缔结新的保险合同获得与原保险合同同等的保险保障是比较困难的，因此，在可能的范围内最大限度地实现保险合同的存续对保护保单持有人的权益非常重要。

正因如此，美国《人寿和健康保险保证协会示范法》第2条“宗旨”中就有如下的表达：“人寿和健康保险合同是需要获得长期保障的合同，当被保险人的健康受损或者达至高龄时，他从其他保险人处获得新的同样的保障将可能面临困难，而仅靠解约返还金支付(保单现金价值的返还)又无法获得充分的保障，因此人寿和健康保险合同的存续是必要的。

”*参考孟昭亿主编《国际保险监管文献汇编》：NAIC卷(下)，北京：中国金融出版社，2008年版，第953页。

既然“延续保险合同、使保单持有人按照原来约定的条款无间隙地继续享有保险服务，是保险公司在市场退出过程
中保障保单持有人利益最大化的处理方式之一”*龙翔：《保险保障基金保单持有
人救济制度的完善》，《保险研究》，2011年第3期。

，在保险公司陷入经营危机时实现保险合同的移转是为保单持有人权益保护之考量延续保险合同存续的重要途径。

事实上，当保险公司陷入经营危机以致出现破产风险时，其所移转的保险合同难以有足够的责任准备金担保未来的保险赔付，自然也就少有保险公司自愿受让此类的保险合同。

此时，寻求可对其进行救济的保险公司受让保险合同具有相当大的难度。

当保险公司之间就合同移转的意向不能达成一致时，由保险监管机构发出具有强制性的行政命令，指定受让保险公司接受保险合同的移转成为必要。

政府管制与行政干预会影响到自由竞争与市场效率。

金融市场的效率被视为一种当然的假设。

但是，金融监管机构对这些市场所进行的大量管制是建立在这样一个基础上，即如果没有这样的管制，它们就不可能令人满意地运作*参考〔美〕理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》(下)，北京：中国大百科全书出版社，1997年版，第578页。

保险合同强制移转恰是为了实现保险公司自身难以达成的保险合同存续而迎合了经济学的这一假设。

2.人寿保险合同指定移转中行政权介入私法领域中债的处分
(1)人寿保险合同移转被强制管理有行政权干预私权行使之嫌。

保险合同的移转通
常是通过当事人之间所形成的让渡债权债务的合意来实现的，是债的主体享有的自治性的权利，只有在为了达至特定目的时才可以设定保险合同移转的法定事项。

当保险公司陷入经营危机无法自主地进行保险合同移转时，保险合同的强制移转为实现延续保险合同以保护保单持有人权益之目的而具有了正当性的基础。

然而，陷入经营危机的保险公司行使自治权移转保险合同的程序就其本质而言属于自救程序，保险监管机构移转保险合同的权力被法定后行政权介入私法领域中债的处分，从宪法所规定的财产权受保护的角度来看，保险合同移转被强制管理有侵犯宪法所保障
的财产权利之嫌而被质疑。

首先，有损保险合同受让方投保人的债权实现。

保险合同移转适用强制可能会导致某一保险公司因政府的强制命令而接受陷入经营危机的保险公司的合同移转，这会加重受让方保险公司的负担，对于其原有保险合同债的实现非常不利，从而影响到受让保险公司投保人的债权的实现。

其次，不尊重保险合同转让方投保人债的处分意愿。

保险合同中债的履行和债的处分是基于投保人和承保人之间的合意实现的，保险合同的移转则是在转让方与受让方保险公司之间进行的。

保险合同指定移转中行政权介入了经营危机保险公司与受让保险公司之间的交易行为，在这一交易中应考虑保险合同当事人有关债的处分意愿，尊重转让方投保人在其中的参与权。

再次，引发保险公司道德风险从而危及保险合同当事人的权益。

政府管制后，金融机构如果能够预期在其倒闭时政府肯定要出来解救它，它就没有积极性把金融机构经营好，会选择更为冒险的项目进行投资*张维迎：《市场与政府》，西安：西北大学出版社，2014年版，第201页。

即便陷入经营危机的保险公司所移转的保险合同的责任准备金不足以担保未来的保险赔付，保险监管机构仍会为其寻找保险合同的继受者，那么，保险公司就会在经营中趋利避害选择风险大、利润高的保险产品，保险风险由此积聚。

因政府监管介入保险公司保险合同移转后有孳生保险公司冒进经营之虞，这必将导致保险公司失信、交易秩序瓦解，从而最终损害保险合同双方当事人的权益。

(2)日本保险合同强制移转的立法变迁及借鉴。

在日本保险业立法中，保险合同移转经历了市场自由与强制监管相互博弈的立法变迁的过程。

明治45(1912)年，日本为了让经营状况恶化、保险业继续有困难但尚未达至破产状态的保险公司迅速地完成营业转让，在《保险业法》修订中首次引入了保险合同概括移转的规定。

昭和14(1939)年经济危机后，保险公司的业绩显著恶化，为了
应对新的经济形势，政府加强了对保险业的监管。

作为强化保险监管的措施之一，新设了根据大藏大臣的命令强制移转保险合同的制度。

根据《保险业法》(1939年)的规定，如果没有出现保险合同概括移转的受让方时，大藏大臣可以发出行政命令指定保险合同概括移转的受让方(第100条第1款)。

因大藏大臣的行政处分强制性地变更了具有私法属性的契约内容，因此，学者称这些行政处置措施为“强制管理”，这种制度因为有侵犯宪法所保障的财产权利之嫌而受到质疑*〔日〕山本弘「保険会社の経営破綻の処理手続き――保険業法上の業務及び財産の管理と商法上の整理·会社更生と関係を中心として」、『ジュリスト』(No.1080)1995.12.1、15-17頁。

1995年《保险业法》修正了之前大藏大臣对破产保险公司的业务及财产实施“强制管理”的规定，废止了保险合同强制移转以及通过行政处分命令强制变更私法契约内容的制度，从而基本上消除了强制管理有违法理的诟病*〔日〕山下友信「保険会社の経営破綻処理と現行法制度の概要·課題」、『ジュリスト』
(No.1080)1995.12.1⎤10頁；〔日〕山本弘「保険会社の経営破綻の処理手続き――保険業法上の業務及び財産の管理と商法上の整理·会社更生と関係を中心として」、『ジュリスト』(No.1080)1995.12.1、17頁。

当保险公司继续保险营业确有困难的，或被认为其运营明显不合理、有损害投保人利益之虞时，由内阁总理大臣向该保险公司下达必要措施的命令，其中包括了进行合并、移转保险合同或者协商由其他保险公司取得保险公司的股份以及其他必要处置措施(第241条第1款)。

内阁总理大臣可以指定与该保险公司进行协议的合并相对方，建议双方就此展开磋商(第256条)。

当双方无法达成合并协议，内阁总理大臣可以进行必要的斡旋(第257条)。

因为考虑到行政命令无法忽略接受合同的保险公司的立场，因此，内阁总理大臣发出命令的内容仅为移转保险公司和被指定保险公司之间展开相关协商的建议。

与日本法的规定相似，我国《保险法》第92条人寿保险合同的指定移转也是以保险公司充分行使自力救济为前提，即以“不能同其他保险公司达成转让协议”为要件的。

只有保险公司不能自主转让保险合同后，保险合同才被强制移转至指定的受让者。

当然，即便人寿保险合同的指定移转尊重了保险公司合同移转自治权的行使，“指定接受转让”仍构成对于具有私法契约内容的合同移转的行政干预，参鉴日本法中保险合同指定移转的制度规则，应当对我国人寿保险合同的指定移转进行“去强制化”的改造。

1.“去强制化”改造以保有保险监管机构保险合同移转的处置权为前提
保险监管部门享有保险合同移转的处置权是保险公司风险处置的有效手段。

在保险合同移转中尊重监管机构保险合同移转处置权的合理性在于：一方面，合理约束保险公司移转保险合同的权利。

“为了保护保单持有人的利益，法规应当限制保险公司转让其保单责任的能力。

监管机构应当确保在转让责任后，保单持有人预期的合理利益与保单的现实价值通常不会变少。

”*④《保险监管核心原则、标准指引
及评估方法》(Insurance Core Principles,Standards,Guidanceand Assessment Methodology)6.10.1、6。

因此，国际保险监管官协会2013年10月19日更新
的《保险监管核心原则、标准指引及评估方法》(以下简称《核心原则与方法》)要求“必须经监管部门批准”的声明被适用于保险公司的业务转移之中。

声明被视为最高级别的核心原则，旨在促进保险行业的财务稳健，并给予保单持有人充分的保护④。

与之相关联的基本标准6.10要求“保险公司所有或部分业务的转让需要得
到监管机构的批准，在审批时需要考虑受让者和转让者的财务状况等因素。

监管机构需确保受让者和转让者的保单持有人的利益将受到保护。

”另一方面，确保保险监管机构在应对风险危机时能够及时、尽快地采取处置措施。

监管机构在必要时采取补救措施以及紧急情况发生时采取紧急措施的本意在于保护所有保单持有者的权益。

通过监管措施的有效实施，避免保险公司陷入破产困境，从而促进保险业持续、
安全、稳定的发展，保护保单持有人的权益。

鉴于此，在保险合同指定移转“去强制化”的改造中并不否认保险监管机构享有保险合同移转的处置权。

保险公司合同移转自治权的属性虽然不会因保险监管部门行政权的介入而发生改变，但其私权行使却会因此受限。

为此，保险监管机构对保险合同移转处置权的行使应当遵循法律所确定的权力边界。

为了适当地限制保险监管机构保险合同移转处置权，该权力的介入事由和评价标准应当被明确地规定于立法之中。

金融稳定委员会于2014年10月15日更新的《有效的金融机构处置机制核心要素》(以下简称《核
心要素》)中，保险合同移转的处置与保险公司实施自救的恢复程序相对应，只有
当金融机构的经营不可持续、没有可能持续或者无合理预期持续的，即金融机构无法自主生存、采取其他的措施又被证明无效时，才可启动处置程序。

具体的情形表现为：保险公司违反了最低资本、资产支持的技术性规定以及其他审慎性监管的要求且没有满足这些要求的合理预期；有极大的可能保单持有人、债权人不能得到已到期的赔付；恢复措施已经失败或者有极大的可能所计划的恢复措施对于恢复保险公司经营并不充分或者不能够得到及时地执行*《有效的金融机构处置机制核心要素》(Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions)3.1；附件2《保险处置》4.1。

在《核心原则与方法》中也有如是
规定：保险监管机构保险合同移转的处置权是一项强制措施，监管机构在必要时只有根据公开的明确客观的标准才可实施制裁*《保险监管核心原则、标准指引及评
估方法》(Insurance Core Principles,Standards,Guidance and Assessment Metho dology)ICP11“声明”及标准11.2.1。

法律制度构建本身可为合理限制保险监管机构自由裁量权、避免行政不当行为提供很好的解决方案。

将保险公司移转保险合同的情形严格限定于适格的法定条件之内，同时，通过立法赋予保险监管机构对此种自救式处置手段的监管权，既能够做到监管的公开与透明，也有利于公众基于对保险监管的期待而做出评价。

2.“去强制化”改造应当以维护保单持有人的权益为目的
就目前保险监管的实践而言，对保单持有人的保护经常被置于保险合同签订前至保险合同被履行完毕这一阶段的监管之中，表现于适当的信息披露、规制保险代理、防止消费者资产被欺诈或者滥用、保护消费者隐私、投诉与司法救济等方面。

诚然，保单持有人所期待的保险权益的实现取决于保险合同的履行，同时不可否认的是，保险合同能否存续直至被履行在一定程度上却关乎于保险公司的营业可否持续。

当保险公司陷入经营危机时为保单持有人权益保护之考量，处理保险市场退出时最首要的问题就是如何维系保险合同的存续以使其得到适当履行。

基于合同自治设置保险公司合同移转的处置措施，是通过维持保险公司的财务健全性以挽救保险公司的经营，达到延续保险合同的有效性从而保护保单持有人的权益。

这属于防止保险公司市场退出的早期纠偏措施。

虽然保险市场退出时保险合同移转属于合同移转的法定事项，不适用《合同法》第88条*《合同法》第88条规定，“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并移转给第三人。

”，即有关合同意定移转的规定。

但是，保险公司不能随意将保险合同进行单方面移转从而将保单责任转移于其他保险公司。

为保护保单持有人的权益，法律应当严格限制保险公司移转其保险责任的行为，保险监管机构有责任确保保单持有人的合理预期利益和保单的现金价值不会因为保险责任的移转而减少。

基于此，保险公司移转保险合同作为保险合同存续的手段之一被严格规制于保险监管立法之中。

事实上，保护保单持有人最好的办法是在保险公司不得已退出市场之前及早地采取措施进行挽救，避免其最终破产关闭的发生。

在国际性法律文件《核心要素》中，为了恢复处于压力状态下保险公司的自我生存能力，其附件2“保险公司的处置程序”9.6(Ⅷ)中将变更保险条款和缔约条件；变更费率水平、费用、退保金纳入保
险公司恢复计划措施之中。

保险合同缔约条件的变更是处于经营危机的保险公司所采取的自救措施，以保险公司持续经营为途径来实现对保单持有人权益的保护。

因
此，建立伴随保险公司保险合同指定移转的合同变更制度能够实现放松管制与加强监管的有机统一、行政干预与私力救济的有效制衡，是发挥保险公司自救自主权、助推保险监管救助目标实现的最优的制度选择。

1.域外保险合同变更的立法例与监管实践
日本保险合同移转制度自1995年《保险业法》去强制化改革后，由于丧失了政府的强制力，没有保险公司愿意受让陷入经营危机保险公司的保险合同，这成为延续保险合同存续的难题。

为了促进双方合意的达成，日本设立了投保人保护基金并设置了基金援助制度，1998年在此基础上设立了投保人保护机构替代行政强制成为保证保险公司破产程序时效性的手段。

虽然有投保人保护机构之补助，倘若问题保险公司因经营不善失却清偿能力时，“其他保险业可能因无法正确预估损失金额而不愿承受其保险契约，故适度调整契约条件已是无法避免，且势在必行之事。

”*卓俊雄、曾耀峰：《处理问题人寿保险公司退场资金不足因应措施之研究——以日本为例》，《保险经营与制度》第12卷，第1期，保险事业发展中心，2013年版，第50页。

因此，为了顺利地实现保险合同的转让，日本还创设了通过削减保险金额或变更保险合同条件以降低其他保险公司承继的保险债务金额的制度。

当基于《保险业法》第241条“合并协议的命令”进行保险合同的概括移转，或者依据第247条保险管理人做出的合并计划转移全部或部分保险合同，或者破产保险公司向救济保险公司转移全部或部分保险合同时，除了可以进行非经营破绽时所实施的在不影响投保人利益的情况下对所转移的保险合同的条款做轻微的变更(第135条第4款)外，还可以削减被转让的保险合同的保险金额或变更其他合同条款(第250条第1款)。

伴随保险合同移转的保险合同变更制度同样规定于我国台湾地区“保险法”中。

我国台湾地区“保险法”(2007年)第149条第4款规定，“保险业因业务或财务状况显著恶化，不能支付其债务，或无法履行契约责任或有损及被保险人权益之虞
时”，主管机关得依情节之轻重，分别为监管、接管、勒令停业清理、命令解散等处分。

保险合同的变更情形有三：其一，当保险公司受主管机关接管处分后，接管人应事先取得主管机关的许可得让与全部或部分营业、资产或负债。

此时，“如受接管保险业之有效保险契约之保险费率与当时情况有显著差异，非调高其保险费率或降低其保险金额，其他保险业不予承接者，接管人得报经主管机关核准，调整其保险费率或保险金额。

”(第149条之2第2款、第7款)。

其二，接管人接管保险业后三个月内未将全部营业、资产或负债移转者，除有重建更生之可能应向法院申请重整外，应报请主管机关为清理之处分(第149条之2第3款)。

“保险业经主管机关为勒令停业清理之处分时，准用第149条之一、第149条之二第一项及第七项规定”(第149条之8第3款)。

即被勒令停业清理时可参照第149条之2第7款的上述规定报经主管机关核准后调整其保险费率或保险金额。

其三，接管人依保险法规定申请重整时，重整准用公司法有关重整之规定，保险法另有规定的除外(第149条之2第6款)。

依据《公司法》第304条第1款“公司重整如有左列事项，应订明于重整计划：一、全部或一部重整债权人或股东权利之变更。

……
四、债务清偿方法及其资金来源……”的规定，为重整之必要，可将权利变更之内容、方法或将债务清偿方法如折扣偿还等订明于重整计划，经关系人会议表决、法院裁定认可后可予以执行。

虽然日本与我国台湾地区的立法中都确立了伴随保险合同移转的合同变更制度，但是保险监管机构在处理保险市场退出案件上抱持的态度却大相径庭。

在日本，为顺利地实现向受让保险公司移转保险合同从而降低援助资金，处理问题人寿保险公司时更多地适用保险合同的变更。

从1997年至2008年日本破产的10家保险公司*前五家公司日产生命相互制保险公司、东邦生命相互制保险公司、第一火灾海上保险公司、第百生命相互制保险公司、大正生命保险股份公司都是基于《保险业法》中的行政命令进行破产处理的；而后五家公司千代田生命相互制保险公司、协荣生
命相互制保险公司、东京生命相互制保险公司、大成火灾株式公司、大和生命相互制保险公司的市场退出则是适用《金融机构更生程序特例法》予以实现的。

中，无论是依行政程序还是司法程序进行破产处理，也不区分财产险与寿险公司，在管理计划(或重整计划)中所采取的处理措施都包括了：缩减债务、变更权利等；削减一般债权；削减责任准备金；降低预订利率等。

而在台湾2009年国华人寿保险公司市场退出案中则无保险合同变更制度的适用。

为什么台湾法中规定了伴随保险合同移转的合同变更制度却并无适用之可能？从既有的立法文本看，我国台湾地区与日本法的规定有所不同，于接管、清理中的保险合同的变更“仅限让与全部或部分营业、资产或负债于他保险公司时，并经主管机关核准后，始得为之。

故如为其他并购方式，如合并、分割或股份转换等方式，恐无适用之余地。

”重整程序中虽然“重整计划书中对重整债权之调整方式并无任何限制，故重整人得与有意承受问题保险公司保险业务之他保险公司协议各种可能方式”，“惟因重整程序之进行，不确定因素过多，故如何能得到大多数重整债权人对重整计划之支持恐非易事。

”*卓俊雄、曾耀峰：《处理问题人寿保险公司退场资金不足因应措施之研究——以日本为例》，《保险经营与制度》，保险事业发展中心，2013年版，第40页。

在监管实践中保险合同变更制度不被适用的原因之一是立法限制了该制度适用的情形，但更重要者则在于保险合同变更具体规则的不同：因为保险合同变更对投保人的权益势必造成影响，故在变更保险合同内容时，日本法赋予了投保人对保险合同变更的知情权与异议权。

我国台湾地区立法中缺失了这一规定，因此，保险监管机构因有变更保险合同不利于保护保单持有人权益之顾虑，而在保险市场退出的处理中并无变更合同之实践。

2.域外立法例与监管实践的经验与启示
保险合同移转中引入保险合同变更时应为保护投保人的权益于立法中做出限制性的规定。

日本《保险业法》第1条开宗明义将保护投保人等的权益作为终极目标*保。