以美国相关制度为镜鉴 完善我国独立董事制度

圆园20年第9
期独立董事制度与中国本土国情相融合至今已经历了20年。

它已经成为上市公司治理中的基本制度。

如今不光是上市公司,一些大型的民营企业也开始相继建立起独立董事制度。

由此可知,建立独立董事制度的重要性已经被越来越多的企业认可。

但相关研究,以及各项事例表明,独立董事在中国企业的独立性遭到怀疑。

这种现象使独立董事披上了“花瓶董事”的名字。

下文将对我国独立董事制度发展过程,实施现状,相关建议做出分析。

一、独立董事制度的概述
中国证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)中指出:“上市公司聘请的独立董事不可担任该公司其他任何职位。

该上市公司股东以及高管不可影响独立董事做出独立客观的判断。

”但我国受计划经济体制的影响,企业一股独大的现象屡见不鲜,这种现象可能会导致中小股东的利益受到一定威胁。

引入独立董事的目的在于可以加强公司内部监管制度,维护中小股东的自身利益。

从《指导意见》对从事独立董事人员的要求来看,笔者总结了如下几点独立董事的特征:
其一,独立性。

独立的本意就是单独站在自己的立场上。

《指导意见》中规定了独立董事不可持有高于所属企业发行1%的股份;不与该公司前十名大股东存在直系亲属以及社会关系。

独立董事所要做到的独立就是不依附、不隶属于公司的大股东和高管,严格区别于公司内部其他员工。

其二,专业性。

独立董事的本职工作就是凭借自己所学理论以及相关企业管理工作经验,一方面监督企业高层的运作,另一方面为企业的发展出谋划策。

法律规定,从事独立董事人员都必须具备上市公司运作的基本知识,熟悉相关法律、行政法规、规章及规则,以及有五年以上的相关工作经验。

在我国独立董事大多是大学教授、注册会计师等业界相关有资深经验的人士担任。

其三,客观性。

独立董事要秉持客观严谨的态度。

不应为维护与大股东的关系而伤害中小股东的利益。

尤其是股东与
管理人利益出现冲突时,更要发表公正的意见,帮助企业协调内部矛盾,并对企业的经营策略出谋划策。

二、我国独立董事现状
当前,中国内地有3600余家上市公司,大多数公司实行9人董事会制,按独立董事至少占董事会三分之一人数的规定,目前独立董事已有几万人。

我国区别于美国公司单一的结构模式,企业需同时设立董事会和监事会共同监管公司。

在政府的积极引导下,我国证监会于2001年8月颁布了独立董事《指导意见》。

不同于原来两部门共同监管,引入了“一元制”的独立董事制度。

2005年《公司法》明确规定了上市公司必须设立独立董事。

2013年修订的《公司法》也同样做出此规定。

结合目前上市公司的独立董事状况,大部分公司独立董
事人数保持全部董事人数的三分之一。

以固定的薪酬方式发放工资,且无激励措施。

近年来,在独立董事被行政处罚的案件中,其违法类型多数属于信息披露违法类,其中涉及“重大遗漏”“虚假陈述”的相对高频。

目前来看,我国对独立董事制度的研究与规定尚在初级阶段,还不成熟。

随着我国上市公司数量的增加,以及对公司内部结构治理要求的加强,独立董事制度需要进一步完善。

三、我国独立董事制度现存的问题(一)聘选机制不完善
一般情况下,独立董事先由董事会和监事会成员提名,最后由公司股东大会任命。

这样的聘选程序不得不让人怀疑其真正的独立性。

例如,在“宝万之争”中,万科的独立董事因存在潜在利益,而回避表决。

格力电器2019年任命的独立董事之一却是格力电器董事长的“闺密”。

这样的任命形式加上潜在关系如何能保持独立性?独立董事做出的战略决策是否本着以维护中小股东的利益为目标?这些问题恐怕是上市公司必须解决的问题。

我国相关调查显示,约有62%的独立董事由董事会选出,37%的独立董事由第一大股东选出。

由此可见,部分公司任命独立董事往往只是走个表面过场。

大股
以美国相关制度为镜鉴完善我国独立董事制度
何
轩
摘要:独立董事制度最初成立于美国。

主要目的是对公司高管以及大股东进行权利的制衡与监督。

改革开放以来,我国为了适应社会主义经济体制进行了国有制改革。

股份制企业的发展,依旧存在着公司内部组织结构不均衡的现象。

为了解决这一问题,我国证监会在2001年正式发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》。

但由于我国实施较晚,时间较短,还存在着一些问题尚待解决。

因此本文通过对上市公司的独立董事制度进行研究,并参考美国独立董事制度,提出相应的解决策略。

以便完善中国上市公司的内部结构,提高质量水平。

关键词:上市公司;独立董事制度;问题;对策中图分类号:F276.6
文献标识码:A
作者单位:北京印刷学院
135
东利用自己的权力,可以对独立董事的任命进行操控,找自己的朋友、熟人来担任这个职位,违背了建立独立董事制度的最初目的。

这样的选举结果恐怕难以让人信服。

(二)独立董事人数占比不合理
根据《指导意见》,上市公司的独立董事人数应不少于所有董事总人数的三分之一,且成员至少包括两人。

对人数进行设置,是为了有效预防中小股东利益不受侵犯。

有关调查发现,美国独立董事占董事会比例平均为67%。

但就我国目前实际情况来看,大多数上市公司控制的比例紧压在三分之一的“合格线”水平。

这种现象在一定程度上削弱了独立董事的执行权与话语权。

虽然根据我国企业目前状况不能盲目攀比资本主义国家的制度,但较低的比例难以保证董事会做出的决定具有公正性和客观性。

(三)独立董事的维权对象不明
独立董事设立的根本目的是让全体股东利益实现最大化,防止内部控制人侵害权力较小的弱势群体。

独立董事制度之所以受到了欧美国家的青睐,就是因为独立董事可以做到真正独立于公司其他股东,就算面对利益的驱使也沉着冷静地做出独立的判断。

但由于中国的政治经济文化等,要做到维护所有股东利益并不容易。

独立董事本就由大股东推选出来,他们不会为了流动性较大而话语权较小的中小股东而违背大股东的意见。

由古至今中国人的交往文化就是以和为贵,和气生财。

相关调查数据显示,有大约62%的独立董事连续任职5年以上。

他们与该公司大股东共事多年,人情私交,不免存在社会关系。

所以部分独立董事为了保留自己的职位,不会与大股东以及公司高层人员发生冲突,更多的是站在维护他们的立场上做出决定。

(四)追责标准模糊
目前我国规定的有关独立董事的法律中,如《公司法》《证券法》《上市公司独立董事履职指引》以及《指导意见》等相关法律法规共同规范了独立董事的法律义务。

所有的法律应该建立在权、责对立的基础上。

独立董事的最大任务就是监督,对上市公司应尽到勤勉义务。

从独立董事的处罚类型可以看出,绝大部分处罚都是因为独立董事未尽到勤勉义务。

例如,三圣股份在2018年半年度报告和第三季度报告中存在虚假记载和重大遗漏。

因此,重庆证监局对其独立董事钱某做出了行政处罚。

钱某申辩,在审定2018年半年度报告和第三季度报告时对重大事项进行问询,对于预付款大幅增加的问题基于专业背景做出独立判断。

根据《证券法》第六十八条,上市公司董事、监事、高级管理人员应对企业披露的信息真实性完整性负责。

具备相应的专业能力水平,调查获取相关业务资料,提出自己客观独立判断。

重庆证监会认为,当事人提交的证据不足以证明其已勤勉尽责。

其申辩理由不属于法定免责事由,故对相关当
事人的申辩意见不予采纳。

在诸多证监会处罚的案件中,绝大多数对于独立董事的判决都是未尽到勤勉义务。

他们大多以因“上市公司独立性缺失”“不知情”“未参与”“信赖会计师事务所报告”等理由辩解。

因为相关法律并没有明确指出,没有细化的准则如何算尽到义务,边界较为模糊。

怎样判断是否尽到义务,这条线应定义在哪里,成为问题的争议点。

笔者认为,尚待解决的有两个问题。

其一是勤勉义务的定义是什么。

没有明确的法律规制会导致独立董事缺少履职指引,工作职能不明确可能会无法形成独立董事应尽义务的初衷。

其二是勤勉义务的标准。

这也是多数董事提出申辩的主要原因。

中国证监会虽然指出存在违规行为的独立董事未尽其职责,但勤勉的“标尺”是什么,并没有做出相应的解答。

对于一些比较低级的错误当然要判定独立董事的失职,但因为客观因素,如独立董事不参与经营,信赖会计师事务所出具的审计报告等情况。

笔者认为,还要适当考虑义务的标准,不应对超出独立董事履行职责的能力范围之外进行追究。

(五)缺少综合人才
根据德勤会计师事务所出具的2019年上市公司独立董事调研报告,其调查的所有独立董事中56%为会计师和律师,20%为商业人士、11%为高校学者。

其中有43.9%的独立董事兼任三家公司或更多。

中国内地规定兼职公司不得超过5家,然而香港联交所在此之前没有规定,导致最多者同时兼职7家公司。

由以上数据可见,担任独立董事职位的人可能来自各行各业,并且同时被多家企业聘用的情况实属常见。

然而身兼数职的独立董事多数为非专业人士,他们在有自己主要工作的前提下,兼职数个企业,能否对自己兼职的企业深入了解有待商榷。

很多企业愿意聘用名校的知名教授担任独立董事,有些教授甚至担任四五家企业的独立董事。

他们有着丰富的教学经验与理论知识,却缺少实际企业中的工作经验,没有实战能力。

业绩排名靠前事务所的注册会计师也是企业炙手可热的聘用人选。

但会计师能否在自己繁忙的工作之余抽出时间管理其他企业,按时出席企业的董事会着实令人怀疑。

若他们只是挂个“头衔”,无法真正起到监督作用,那就真正地锤实了“花瓶董事”的名声。

四尧美国独立董事制度及借鉴(一)成立背景
独立董事制度最早是在美国建立的。

20世纪30年代,美国的证券监管委员会就提出了上市公司要设立“非雇员董事”的想法。

“独立董事”的概念在1940年的美国《投资公司法》提出。

该法律规定,独立董事人数要占全部董事的4成以上。

之后纽约证券交易所又规定了1978年以后的上市公司需设立外部董事会组成的审计委员会。

1999年美国证券监管委员会推出《建议规则》,要求董事会具有三分之二以上人
圆园20年第9
期数的独立董事。

安然公司破产后,2002年美国国会的萨班斯法案明确规定了上市公司审计委员会必须由全部独立董事组成。

(二)基本构架
美国公司的治理结构中没有监事会,由董事会承担监督与管理的职能。

但美国的大型上市公司都设有专门的专业委员会,美国的独立董事可以直接进入这些专业委员会,他们可以承担代表股东的一定责任,来发挥自己的作用。

其中审计委员会和薪酬委员会都是独立董事占比较高的甚至全部都是独立董事的组织。

(三)制约机制
美国证据交易委员会将有没有“重大关系”作为对独立董事是否独立的判断依据。

与我国《指导意见》列出关于对独立性判断有所不同的是:其一,在美国,独立董事不能与公司的其他任何董事有私交关系;在我国准则中只明确规定了独立董事不能是企业职员的直系亲属。

其二,《纳斯达克上市规则》指出,三年内,担任上市公司的独立董事在该公司不得担任任何职位;而我国《指导意见》规定的时间限制为1年。

其三,美国法学会的《公司治理准则》规定个人不能存在与公司20万美元以上的金额往来关系;而我国对此没有明确法律规定。

其四,关于聘选制度与方式,《纳斯达克上市规则》指出独立董事先由提名委员会来提名,最终名单由股东大会定夺;而我国对于独立董事聘选程序没有相关法律规定,可由大股东任命。

综上对比可以看出,美国对于独立董事制约机制相对我国更加完善成熟。

(四)激励机制
在美国,独立董事的激励制度、激励方式本着多样化原则。

其中一种是薪酬的激励,如年末薪酬、加班津贴、会议费等。

目前,美国的上市公司对外部的独立董事采取发放固定薪酬的模式,与业绩无关,平均年收入每人33000美元;部分公司对独立董事发放股票期权。

有学者表示,独立董事薪酬与绩效挂钩会影响其独立性的判断,目前无一致意见。

与中国不同的是,美国担任独立董事的多数是从企业退休下来的高管或专家学者,所以对比我国的多数独立董事只求“无过”的心理,美国的独立董事市场里更注重自己的职业声誉。

提出自己客观独立的意见,帮助上市公司做出正确决策的同时也可以提升自己良好的口碑。

在我国还没有发展成独立董事的市场,独立董事也很难通过自己的积极表现,提高自己的职业口碑。

五尧完善独立董事聘选机制(一)设立外部独立董事协会
对于聘选独立董事的制度,可以参照美国,首先由证监会或者有关部门建立独立董事协会,使独立董事更加职业化,独立于企业内部人员。

其次通过外部董事协会创建董事
人才信息库,设置人才档案。

将每个独立董事的学历、就职单位、工作经历、有无违法记录等信息录入电子档案中。

各个上市公司可以通过相关申请,在独立董事会协会的信息库中聘用适合自己公司的人选。

并且为保证独立董事个人的能力水平,加入外部独立董事协会必须通过笔试与实践两种考核,确保独立董事的业务能力符合条件要求。

协会可根据每个独立董事的个人专业水平和业务水平出席会议,将个人声誉次数等因素各方面综合起来,每年年末进行一次评定打分,录入人才信息库。

所有的上市公司都可以阅览人才库中的备选独立董事。

这样既督促了独立董事坚守自己的职业道德,客观公正地为企业给予独立意见,也避免了独立董事因为有过多的兼职导致“在职不当职”的现象。

企业可参考美国设立独立董事提名委员会,由提名委员会先提名,再由股东大会用累积投票制度最终确定独立董事。

目前我国多数上市公司采取以“一股一票”原则的投票制度,大股东很可能会为一己私利,维护某个独立董事。

累计投票制度是按股东持有的股票数量与被选举人数量的乘积来计算表决权的数量,这种投票方式扩大了股东总票数,有效防止了大股东利用自己的股权优势操纵投票结果,限制了大股东的绝对控制力,一定程度上可以维护中小股东的利益。

(二)保证独立董事在董事会中的比例
在我国,独立董事人数基本为全部董事人数的三分之一,导致了独立董事可能会丧失话语权。

对于一份提案,若独立董事认为不妥,但在其他大股东一致同意的情况下,因为独立董事占比较小,这项提案很有可能通过。

所以我国独立董事占董事会的比例应该参考美国,人数至少为二分之一以上。

现有比例,使独立董事的地位略显单薄。

美国部分上市公司独立董事比例高达90%,是因为美国的上市公司股权较为分散,而我国上市公司股权较为集中。

独立董事比例太大,也会影响到大股东的投资热情,不利于市场的发展。

所以50%是一个适中的比例,既不会因比例太低损害中小股东利益,也不会影响大股东的投资决定。

这样的配置更有利于公司长久健康的发展。

(三)完善独立董事的评价指标和薪酬制度
独立董事的基本职责就是保护中小股东利益,对公司高管的经营决策进行监督,发表独立意见并提高公司的决策质量。

基于以上职责,笔者本着客观性、可比性、可操作性的原则,按着定性与定量分析相结合的方式制定了独立董事评价指标,见表1。

指标类别包括了个人指标、在职行为指标、在职成果指标、信用评价指标四个主要类别。

再从主要类别中依次细化,形成了最终的独立董事评价指标。

在实际运用上可按照总分100分的方式进行评级。

90~100分为A 级;80~89分为B 级;70~79分为C 级;60~69分为D 级;59分及以下为F 级。

按照各项指标所占的分值比重,可以对独立董事
137
评估出最终的等级。

表1独立董事评价指标
有关独立董事薪酬设立问题一直是专家学者们讨论的焦点。

固定薪酬模式可能会导致独立董事不尽其职责,以固定工资加绩效奖励模式,又怕影响到独立董事的独立性。

笔者认为,可以建立一个独立董事基金会,负责发放独立董事任职期间的工资。

基金可由上市公司按招聘独立董事的人数缴纳。

独立董事的年薪由评价指标最后的评级决定。

这样既保证了上市公司不会与独立董之间有任何利益关联,保证公正客观,也可以对独立董事进行激励,使他们更好地尽职尽责。

(四)明确独立董事责任追究标准
勤勉义务一词最早由英美国家开始运用。

在我国《公司法》使用勤勉义务这一表述也是受到了欧美国家的影响。

勤勉意为勤奋,对于公司经营监督要审慎客观。

而判断勤勉的标准是一种主观判断,难以用法律条文约束,要根据具体案例具体分析,这也就导致了我国《公司法》至今没有做出详细的规定。

笔者认为,要想规定勤勉义务的标准,就要从独立董事的职责入手。

由《指导意见》中可以概括独立董事的主要职责就是“监督”,重点在于“独立”。

对于各式各样的公司经营方式、治理标准,法律对于独立董事所期望的勤勉标准也就体现在了“监督”和“独立”上。

所以笔者总结了以下几个方面来判定勤勉的标准:
其一,是否连续关注公司经营事务。

勤勉义务实际上是一个阶段性的过程,体现在独立董事履职过程中的表现。

履行勤勉义务并不是要求独立董事参加公司的每一项经营过程,但要对公司经营状况有足够了解。

没有参与实际经营并不是独立董事“不知情”“未参与”的申辩借口。

尤其是在重大事件上,如投资、筹资并购、大型交易行为,或涉及公司是否能够持续经营,以及未来发展等问题要重点关注。

其二,是否审慎严谨关注公司的经营活动。

独立董事是公司经营的参与者也是监督者。

这种审慎严谨表现在对公司经营决策的关注方式上,不仅是口头询问,或者听公司管理层汇报的层面,而是要自己谨慎客观核实才能做出独立判
断。

例如,当发生重大交易事项后,独立董事可以亲自现场走访,查看货品交易进度,询问交易过程的中间人员,获得一手资料。

同样,对于会计师事务所出具的审计报告,也应基于“合理信任”的前提,要根据自己的监督调查结果做出判断。

其三,是否给予公司合理有效的意见。

在美国,独立董事
都要在会议记录上记录自己的工作进展情况,如调查得到的资料,调查的过程、结果,发表的意见等。

这些信息都可以证明独立董事是否尽职完成自己的工作。

我国《公司法》第一百一十二条规定,当公司出现违法行为时,由董事签字的会议记录可以为当时提出异议的董事免除责任。

所以,独立董事应积极参与公司的每一次董事会议,且提出自己有针对性的观点,或质疑询问并确保在会议记录上签字,作为一项自己尽到勤勉义务的证据。

六、结语
综上所述,独立董事制度的实施在我国还处于不成熟的发展阶段,尚存在很多问题有待解决,而造成这些问题的原因又错综复杂。

所以我国应该借鉴美国、英国、日本等发达国家的政策,再结合自己的市场状况、经济体制来完善我国《公司法》《证券法》等相关法律对独立董事制度的补充,使独立董事在我国上市公司发挥更大的作用。

参考文献:
[1]段敏生.独立董事视角下的独立董事制度探析[J].商场现代化,2006(25):166-167.
[2]李秀敏,梁晨静.论上市公司独立董事的独立性[J].企业导报,2015(01):8-10.
[3]刘娉.论我国独立董事制度的缺陷及完善对策[J].黑龙江生态工程学院学报,2020(01):95-97+138.
[4]陈高硕.论我国上市公司独立董事制度的完善[J].河北企业,2019(12):73-76.
[5]孙祖珩.美国独立董事制度对我国上市公司独董制度的启示[D].长春:吉林大学经济学院,2016.
[6]贺童,郭力文.上市公司独立董事独立性问题探究[J].上海商业,2019(07):58-59.
[7]李茂春.上市公司独立董事制度存在的问题及对策[J].中国商论,2019(22):245-246.
[8]陈辉.外国独立董事制度比较研究与中国实践[D].成都:西南财经大学,2005.
[9]曹湘平.我国独立董事功能缺失的原因[J].中国国情国力,2008(01):45-47.
[10]张婷婷.独立董事勤勉义务的边界与追责标准[J].法律适用,2020(02):84-96.
[11]杨艾.上市公司独立董事履职评价体系构建[J].会计之友,2013(03):76-80.
[12]许瑜.独立董事绩效评价体系研究[J].现代商业,2010(15):117-118.
指标类别
指标分值比重指标细化类别
指标说明
个人指标(A )
10%
专业知识(A 1);个人品质(A 2);工作经验(A 3)
定性
指标在职行为指标(B )
40%
工作时间(B 1);出席会议次数(B 2);发表独
立意见次数(B 3);发表独立意见质量(B 4);董事会接纳意见情况(B 5);保护中小股东情况(B 6)定性指标在职成果指标(C )
30%
偿债能力(C 1);运营能力(C 2);盈利能力(C 3);发展能力(C 4)定量指标信用评价指标(D )
20%
董事会满意程度(D 1);中小股东满意程度(D 2);个人奖惩情况(D 3)
定性指标。