知识产权本质的多维度解读(作者：吴汉东)

知识产权本质的多维度解读
吴汉东
内容提要 从价值目标和制度功能的多维角度出发,可以对知识产权的本质进行不同的描述:在私人层面,它是知识财产私有的权利形态;在国家层面,它是政府公共政策的制度选择;在国际层面,它是世界贸易体制的基本规则。

上述三个范畴并非是知识产权的全部品性,但或许是关于知识产权本质的基本认识。

关键词 私权 公共政策 国际贸易规则
在民事权利制度体系中,知识产权是与传统的财产所有权相区别而存在的。

英文 Intellectual Property 、法文 Propri t Intellectuale 、德文 Gestiges Eigentum ,其原意是 知识(财产)所有权 或 智慧(财产)所有权 。

将一切来自知识活动领域的权利概括为 知识产权 ,最早见之于17世纪中叶的法国学者卡普佐夫的著作。

后来,比利时著名法学家皮卡第发展了这一理论,将知识产权视为一种特殊的权
利范畴,并以此区别于物的所有权。

作为法律制度的知识产权,其立法目的在于保护智力创造者的权利,维系社会正义;促进知识广泛传播,有效配置智力资源。

这即是正义与效益的双重价值目标。

知识产权的各项基本制度,围绕着上述法律价值目标,发挥着保护权利、平衡利益、促进科技进步和经济增长的社会功能。

基于价值目标与制度功能的多元化,我们可以从不同方面来认识知识产权的本质。

一、私人语境下的知识产权:知识财产私有的权利形态
世界贸易组织的 知识产权协定 在其序言中宣示 知识产权为私权 ,以私权名义强调知识财产私有的法律性质。

权利本体的私权性是将知识产权归类于民事权利范畴的基本依据。

所谓私权,即私的权利,可以从以下几个方面来理解:第一,它是私人的权利。

这里的私人,特指民事法律关系的主体,即处于平等地位的人。

当国家以民事主体出现时,其与其它民事主体之间也是平等关系。

第二,它是私有的权利。

这里的私有,意指民事权利为特定民事主体所享有,是特定人享有的私人权利,而不是一切人同享的公共权利。

第三,它是私益的权利。

这里的私益,也就是与公益相对应的个人利益。

根据私法的原则,允许 个人根据自己的意愿形成相互之间的经济关系和其它关系 ,追求合法的私利。

知识产权归类于私权,在于它具备私权的一般确认标准:它是 关于私人利益方面的各种权利 (利益说);是 关于
平等主体相互之间的权利 (关系说);是 私法上所确定的权利 (法律说)。

可以认为,知识产权的产
生、行使和保护,适用于民法的基本原则和基本规则。

离开了民事权利体系,知识产权就会成为无源之水、无本之木,无法找到其相应的归属。

97
参见 中华实用法学辞典 ,吉林大学出版社1988年版,第326页; 北京大学法学百科全书 (宪法 行政法学卷),北京大学出版社
1999年版,第149页。

[德]米 科斯特: 私法自治及其限制 ,载 中德经济法研究所年刊 ,1994年第5期,南京大学出版社1994年版。

[苏]E A 鲍加特赫等: 资本主义和发展中国家的专利法 ,载 国外专利法介绍 ,知识出版社1980年版,第2页。

中南财经政法大学教授,博士生导师。

关于公权与私权的划分,可追溯到罗马法。

在古罗马,凡市民都享有一种专属性的权利,即 市民权 (Status civitatis),其内容包括公权与私权。

公权是指是民法规定的选举权(即参与各种议会制定法律和选举官吏的权利)和被选举权(即被选举为官吏或被选举为议员的权利),私权则包括婚姻权、财产权、
遗嘱能力和诉讼权。

在古罗马的私权体系中,财产权制度是以 物 为基础的,其对象主要是有体的物
质对象(有体物),也包括无体的制度产品(无体物)。

在罗马法时期,尚未产生保护精神产物的财产权
即近代意义的知识产权,但是罗马法所留下的私法原理和规则,尤其是 无体物 理论,为后人诠释知识财产法律化提供了重要的思想资料。

无体物 理论本意是将特殊之权利视为权利标的意义之物件,即以主观拟制之物为权利之客体,这意味着对客体物的理解,不应拘泥于直接存在之物、有体存在之物。

近代法律对知识财产的确认,标志着财产权从具体到抽象的转变。

人们不再将财产的范围局限于有体物,而扩大到为数众多的不具备外在形体的财产,这即是财产的抽象化和非物质化。

就知识产权而论,所论及之物乃是抽象物。

如我们所知,抽象物并不存在,或者我们可以宣称它不存在。

在知识产权中的抽象物采取了一种法律虚拟的形式。

法律假定在某些抽象物中存在着权利。

盘尼西林的分子式和化
学结构即是抽象物的例证,许多人需要使用并依赖于这些物 。

按照澳大利亚学者Drahos 的说法,由此
产生了基于抽象物而形成的一种新的财产权形式。

这就是与传统财产所有权有别的知识产权。

知识产权的私权化,是罗马法以来财产非物质化革命的结果。

近代知识产权的形成,经历了一个由封建特许权向资本主义财产权嬗变的历史过程。

与封建特许权相比,作为私权的知识产权有如下特点:第一,它是 天赋之权 。

近代启蒙思想家将财产权置于天赋人权的理论框架内,并赋予其独立、核心的重要地位。

因此,知识产权是 天赋 的、 与生俱来 的,它不应由国家特许而产生;作为私权的知识产权也是个人的权利、利己主义的权利, 私有财产神圣不可侵犯的权利 第二,它是 普世之权 。

在近代人权理论的视野中,财产权与其它权利一样,是超越时代、超社会的普遍权利。

因此,知识产权具有普适性。

它是一种 普遍权利要求 ,是一种资本主义式财产权,而不可能是个别地、局部的行政庇护权。

第三,它是 法定之权 。

从法哲学理论而言,公民基本权利和自由概由一国宪法和法律所规定,即是以实定法的名义反映的自然权利 。

知识产权即是如此:从权利来源论,它是一种 自然权利 ,创造性活动是知识产权产生的 源泉 (source);从权利依据论,它是一种 法定权利 ,法律规定是知识产权产生的
依据 (origin)。

近代知识产权制度的确立,将非物质财产的权利形态改造成为私人普遍享有私益的
权利、私益受到私法严格保护的权利,这即是从特许权到私权的制度变革。

对知识财产进行私权界定,采取的是一种市场机制的产权形式。

产权界定的实质,是回答知识财产应为私有还是公有?在知识财产中,科学发现与某些技术成果采取的是非市场机制的产权形式。

科学
发现是指 经过研究、探索等,看到或找到前人没有看到的事物或规律 。

科学史上记载的哥白尼的
地动说 、牛顿的 万有引力定律 、门捷列夫的 元素周期表 、爱因斯坦的 相对论 等,都是认识 前人未知 的自然界及其客观规律的科学发现。

科学发现的内容只能是阐明科学事实或客观规律的基础科学研究成果,具有认识的 前所未有性 、 唯一性 以及 真理性 的特征,因此不宜为发现人所垄断或专有。

正如 科学发现国际登记的日内瓦条约 所指出的那样,它的目的是促使科学发展,鼓励人们使用已经发现的自然规则,而不是限制这种使用。

关于科学发现的生产方式与产权形式,制度经济学家提出的解决方案有两点:一是从税收中提供生产成本,让大学、科研机构得以生产此类科学成果;二是建立科学98
中国社会科学院语言研究所词典编辑室: 现代汉语词典 ,商务印书馆1987年版,第294页。

L Ray Patterson,Stanley W Lindberg,The Nature o f Co pyright:A Law o f U se r Right ,The Universi ty of Georgia Press,1991p 45 参见胡锦光等: 当代人权保障制度 ,中国政法大学出版社1993年版,第1-2页。

参见郑杭生等主编: 人权史话 ,北京出版社1994年版,第96-97页。

Peter Drahos,A philosophy o f Intellec tual Prope rty ,D artmouth Publis hing Company Limited,1996,p 16 1 参见陈朝璧: 罗马法原理 (上册),商务印书馆1936年版,第84页。

周: 罗马法原论 ,商务印书馆1994年版,第99-100页。

中国法学2006年第5期
奖励制度,即科学发现奖励制度,以非市场机制的报酬系统来换取社会对科学成果的公有产权。

与科
学成果相类似,某些技术成果也往往适用非市场机制的产权形式,这即是发明奖励制度。

发明是一种 前所未有的 、 先进的 、 经过实践证明可以应用的 科学技术成就。

发明奖励制度通过对发明创造所产生的经济效益和社会效益进行评价,由国家给予奖励;与此相适应的是,发明成果的所有权名义上属于国家,但任何人可以无偿使用。

由此可见,作为奖励制度的发现权、发明权,并非是对智力成果的专有
使用权即私权,而是一种取得荣誉及获取奖励的权利,该项制度应归类于科技法。

对主要智力创造成
果,概以采取私人产权形式,这就是法律上的知识产权制度。

作为私权的知识产权,其合理性在思想家的著述中有着不同的解释。

在经济学范畴里,从洛克、斯密到马克思,都建立了自己的 劳动价值学说 。

虽然在他们的学说中,涉及的研究对象主要是物质生产
与有形商品,但这一学说同样可以论证精神产品与知识财产的本源性、合理性。

根据这一学说,我们
可以认为:社会劳动既包括体力劳动,又包括智力劳动;生产商品不仅是物质生产中实物形式的商品,还包括非物质生产的无形商品(如服务、知识、技术、价值等);活劳动不仅创造物化商品价值,而且创造知识产品价值。

而在法哲学领域里,卢梭的 社会公意 理论与康德的 自由意志 理论,均认为财产权的依据来自于体现主权者(人民)意志的 公意 ,或者是社会成员认可物主控制某物的 共同意志 。

从上述学说,我们可以找到知识产权合理性的另一种说法,即其存在的理由在于实现了权利垄断与知识公开的
契约对价关系。

一般认为,知识产权赖以产生的条件是:智力成果所有人将自己的作品、发明创造等
公开出来,而公众则承认他们在一定时期内独占使用其智力成果的权利。

西方法学家将这一现象解释
为社会契约关系,即以国家面貌出现的社会与智力成果创造者之间签订的一项特殊契约。

这种社会
契约的内容最终以国家立法的形式加以确认,使得知识产权具有不同于所有权的效力:首先,它是一种极具垄断性的私权。

其次,它也是一种蕴含限制性的私权。

知识产权虽为垄断性权利,但要受到权能方面的限制,如著作权中的合理使用、专利权中的临时过境使用、商标权中的先用权人的使用等;同时,该项权利的独占效力只有在一定空间地域(地域性限制)和有效期限(时间性限制)才能发生效力。

关于知识产权的私权属性,我国理论界的认识是不断深化的。

20世纪80年代的教科书及相关著作,多将知识产权表述为 一体两权 ,即认为知识产权具有财产权与人身权的双重属性;20世纪90年代的知识产权学说,一般从民事权利体系出发,将知识产权区别于财产所有权,对其作出无体财产权的定性分析;本世纪初,一些学者根据国际人权公约和经典学说理论,将知识产权这一私人财产权定位为一项普遍的人权。

无论是一体两权、无体财产权还是普通人权,理论界关于知识产权属性的认识并没有离开私权属性的基本范畴。

近年来,有的学者鉴于现代知识产权制度的发展与变革,在肯定知识产权私权属性的同时,提出知识产权公权化的问题,即是说,知识产权已经蜕变为 私权公权化的权利 ,或是 兼具私权属性和公权属性 。

关于私权公权化的问题,描述的是现代私法发展的一种趋向,即传统私法的权利本位、个人本位的理念有所动摇。

私法的公法化导源于国家对经济生活的干预,其具体表现在:一是 外化 为新的法律部门、法律制度的出现。

如国家对雇主与雇员关系的干预产生了劳动法,国家对企业活动的支持与调节产生了反垄断法、反不正当竞争法,国家对生产经营者与消费者关系的干预产生了产品责任法、消费者权益保护法,国家对企业与自然环境的协调产生了能源法、环境法等等;二是 内化 为对私法自治原则的限制。

私法自治原则的本意是,私人享有权利、设定义务,实施一切民事行为皆99知识产权本质的多维度解读
参见 国外专利法介绍 (第1册),知识出版社1981年版,第12页。

前引 ,第91 106页。

参见吴汉东等: 知识产权基本问题研究 ,中国人民大学出版社2005年版,第84 91页。

参见吴汉东主编: 知识产权法学 ,北京大学出版社2000年版,第2页;张玉敏主编: 知识产权法教程 ,西南政法大学2001年版,第
14页。

参见[美]罗伯特 考特、托洛斯 尤伦: 法和经济学 ,张军译,上海三联书店1994年版。

取决于当事人自己的意思,不受国家和他人的干预。

近代民法意义上的私法自治原则贯穿于各项民事法律制度,它具体表现为财产自主(所有权制度)、合同自由(合同制度)、婚姻自由(婚姻制度)、遗嘱自由(继承制度)、团体设立自由(法人制度)等。

私法的公法化,导致私法自治原则的限制,但这并没有影响民法即私权的本质。

同理,国家对知识产权制度的干预,表现为知识产权在权能范围和效力范围方面受到某些限制。

从历史上看,知识产权制度从其产生之初直至发展到今天,一直处于权利保护与限制的法律调整之中。

强调国家对知识产权垄断性的限制,或建立创造者个人利益与社会利益的平衡机制,这些举措并不能 内化 为知识产权从本质属性的私权演变成私权与公权的混合体。

二、国家视野中的知识产权:政府公共政策的制度选择
从国家层面看, 知识产权制度是一个社会政策的工具 。

是否保护知识产权,对哪些知识赋予知
识产权,如何保护知识产权,是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要所作出的制度选择和安排。

知识产权制度已成为一国走向现代化的必然政策选择。

公共政策是政策科学领域里经常使用的术语,它是指 以政府为主的公共机构,在一定时期为实现特定的目标,通过政策成本与政策效果的比较,对社会的公私行为所作出的有选择性的约束和指引,它
通常表现为一系列的法令、条例、规定、规划、计划、措施、项目等 。

从这一定义出发,知识产权制度在
公共政策体系中也是一项知识产权政策:
第一,知识产权政策的决策主体。

美国学者伍得罗 威尔逊认为, 公共政策是由政治家,即具有立
法权者制定的,而由行政人员执行的法律和法规。

知识产权政策,实质上是在国家层面上制定、实施
和推进的,具言之,即政府以国家的名义,通过制度配置和政策安排对于知识资源的创造、归属、利用以及管理等进行指导和规制。

公共政策主体的主要活动包括:一是制定法律法规,以产权形式对相关知识财产提供保护。

关于知识产权制度的设计,在作为一国独立法律时,立法者仅仅考量本国的经济、科技、文化和教育的发展水平即可;但在知识产权国际保护制度形成之后,内国法往往受制于法律一体化潮流的影响,立法者在制度选择和安排方面必须考虑一体化与本土化之间的协调。

二是提供实施条件与手段,建立包括司法裁判、行政管理、社会服务等在内的配套机制。

知识产权虽是市场机制的产权形式,不能没有政府机制的调控。

由于知识产品的非物质性特点,司法机关、行政机关、社会服务机构等在知识产权的取得、利用、保护、管理方面应采取 作为 的方式进行干预,才能保证知识产权制度的实施效益。

三是以相关公共政策作为支撑,共同服务于 总政策 目标。

在公共政策体系中,促进经济增长和社
会发展的任务目标,并不是知识产权政策独立承担的,上述目标取向也体现在其它公共政策中。

同时,知识产权政策的某些规范,在其它公共政策中也有所体现,知识产权政策的实施也有赖于其它公共政策予以配合。

与知识产权政策相关联的公共政策主要有文化教育政策、产业经济政策、科学技术政策、对外贸易政策等。

作为政策决策主体的政府,其任务在于制定和健全政策,统一和协调政策。

第二,知识产权政策的调整功能。

政策科学理论认为,实施公共政策都会面临一个 谁是政策的受益者,谁是政策的受损者 的问题。

所以公共政策需要常常在各种利益的冲突之间达到某种均衡,以保
证公共政策的顺利实施和社会的稳定发展。

知识产权政策事关知识财产利益的分配和调整。

作为
利益相关者 ,涉及知识产品的创造者、传播者、利用者之间的权利义务关系;作为 利益分享者 ,则要100
前引 ,第3页。

总政策是指在公共政策体系中处于统帅地位,对于一个国家的社会运行起着根本性和决定性指导作用的政策。

它是一种影响全局
的政策,并贯穿于特定历史时期,始终具有较强的总括性和稳定性,参见前引 ,第5页。

转引自伍启元: 公共政策 (上册),台湾商务印书馆1985年版,第4页。

吴鸣: 公共政策的经济学分析 ,湖南人民出版社2004年版,第4页。

刘华: 知识产权制度的理性与绩效分析 ,中国社会科学出版社2004年版,第46页。

中国法学2006年第5期
考虑创造者专有权利与社会公共利益之间的平衡。

首先,知识产权是知识财产私有的法律形态,因此在权利义务关系上,以权利为本位,在规范方法上以授权性规范为主要内容,在立法中心上以保护创造者权为首要。

同时,知识产权也是知识利益分享的法律工具,通过权利限制、权利利用的制度设计来调整权利主体与义务主体之间、个人与社会之间的利益关系,即是 对社会关系的各种客观利益现象进行有
目的、有方向的调控,以促进利益的形成和发展。

从上述调整功能出发,知识产权制度即形成 私权
神圣 和 利益平衡 两大基本法律观。

在知识产权制度中,强调 利益平衡 原则有着特别的意义。

利益平衡是指当事人之间、权利主体与义务主体之间、个人与社会之间的利益,应当符合公平的价值理念。

利益平衡是民法精神和社会公德的要求,也是 人权思想和公共利益原则的反映。

知识产权制度强
调利益平衡,旨在保护创造者利益的同时保证社会公众对知识产品的合理利用。

这种利用或是基于表现自由的目的,或是基于公共教育的需求,或是基于公共卫生与社会生活的必要。

美国学者将现代著作
权法描述为协调各方利益的 平衡法 。

这一结论适用于整个知识产权制度。

第三,知识产权政策的目标取向。

美国学者弗兰克 费希尔认为: 不论公共政策是通过政治辩论还
是正式投票来形成,都牵扯到对要实现的目标以及实现这些目标的手段两个方面。

公共政策的制定
和实施总是与一定的政策目标相联系。

一般来说,公共政策的总体目标是保持社会稳定,维护社会公正,促进社会发展。

但不同的公共政策又有自身的具体目标指向。

就知识产权政策而言,正义和效益应是其追求的价值目标, 正义是社会制度的首要价值 , 实现正义即是知识产权制度创设的第一目标。

在近代立法中,知识产权被称之为一种自然法上的权利,它基于创造者的智力活动而自然产生,摆脱封建特许束缚而法定存在,因而是符合正义的,反之,无视创造者权利的存在,他们的智力投入就无法得到补偿,精神生产领域将陷于无序状态,整个社会也就无正义可言。

植根于经济生活之中的知识产权制度,不仅要实现正义目标,还应担负起实现智力资源有效配置、促进社会非物质财富增加的使命。

这种效益价值目标,在知识产权领域解说为知识、技术、信息的广泛传播,并通过智力成果的独占使用(创造者权利)、授权使用、法定许可使用(传播者权利)、合理使用(使用者权利)等各项制度而得以实现。

推言之,知识产权制度的宗旨在于维护知识权利的正义秩序,实施知识传播的效益目标。

关于知识产权政策的合理性,经济学家往往以成本收益理论作为其分析工具。

按照新制度经济学的理解,任何制度的产生和选择都是人们对其成本和收益进行比较的结果。

知识产权政策之所以必要,是因为选择其来解决知识产品问题,较之于市场自行解决问题,所产生的社会成本较低。

按照科斯的观
点,政府的公共政策只是一种在市场解决问题时社会成本过高的情况下所做出的替代选择。

在知识
产品上界定产权,导源于知识产品的公共产品属性。

与私人产品不同,公共产品在消费上无对抗性,它可能在一定时空条件下为不同主体所同时使用,如同一辆公共汽车,出资者和未出资者都在乘车。

公共汽车公司必须为每个人提供便利,但其却无法辨别出乘车人是否付费;那些没有为公共产品消费而出资
的人,被法经济学称之为 搭便车者 。

知识的生产是有代价的,而知识的传递费用相对较小,一旦知
识产品出售给某个消费者,其他消费者就可能成为该知识产品的 搭便车者 。

这种现象即是 无偿地复
制他人的作品的情形 。

鉴于此种情形,政府有必要对知识产品市场进行干预,即采取特殊的公共政
策:一是政府自己提供知识产品;二是政府对私人提供知识产品给予补贴。

后者的重要举措就是通过知101知识产权本质的多维度解读
前引 ,第152页。

前引 ,第147页。

参见[美]罗纳德 科斯: 社会成本问题 ,载 财产权利与制度变迁 ,上海三联书店1994年版。

参见沈宗灵: 法 价值 正义 利益 ,载 中外法学 1993年第5期。

[美]弗兰克 费希尔: 公共政策评估 ,中国人民大学出版社2003年版,第3页。

L Ray Patterson,Stanley,W,Lindberg,The Nature o f Copyright:A Law o f User Right ,The Universi ty of Georgi a Press,1991,p 2 [美]奥德丽 查普曼: 将知识产权视为人权:与第15条第1款第3项有关的义务 ,载国家版权局主办: 版权公报 2001年第3期。

参见孙国华: 论法律上的利益选择 ,载 法律科学 1995年第4期。