河北省中小企业法律服务五十问

河北省中小企业法律服务五十问
作者：暂无
来源：《中小企业管理与科技·上中下旬刊》 2012年第4期
1、问：我单位会计由于作假账被税务局查出，已经被公安机关立案侦查。

现在公安局要把我单位法人代表拘留，说他也要承担法律责任。

请问有道理吗？
答：新《会计法》第4条明确规定：“单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。

”这一规定，确定了单位负责人的法定职责，明确了单位负责人为会计责任的主体。

也就是说，单位会计工作出现问题，首先要追究单位负责人的责任。

因此，企业在经营过程中，单位负责人必须保证会计机构、会计人员依法履行职责。

否则，对各单位会计工作中的违法行为，除追究直接负责人员的法律责任外，还要追究单位负责人的责任。

2、问：我是一名下岗职工，原单位现已停产，但五险仍在为我们缴纳，我现在又在一家新的私人企业找了份临时工作，在工作中我受了伤，但老板说我在原单位缴纳了工伤保险，应当找原单位要求工伤待遇，请问有这样的规定吗？
答：根据相关法律政策规定，职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。

职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。

3、问：我公司经股东大会通过，已购买地皮用于建设新厂房，但新厂房建设资金需筹集.已有三分之二股东同意集资(按章程规定，本决议有效)，但另有两个人(占股权15%)不同意本方案，也不集资，部分股东商议，对于集资股东，给予集资额20%的年利息，请问该做法合法吗？另有一股东打算退出，但对于权益计算分歧较大，请问有何办法？
答：这种情况应当属于企业向股东借款。

借款应当本着自愿原则进行，可以适当高于银行利率。

实际上，企业也可采用增资扩股的方式进行，这样还有助于减少公司财务费用。

股东股权不能退出，但可以转让。

转让的价格根据市场行情、评估价格等因素确定，可由转让方与受让方自行确定，但向股东以外的人转让的，其他股东有优先购买权。

4、问：我公司与北京一家广告公司签订了一份合作协议，在合同履行过程中，我们发现对方有违约情况，现在我公司想解除该协议，是否必须通知对方？
答：必须要通知对方。

根据我国《合同法》之规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。

合同自通知到达对方时解除。

对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

因此，必须履行通知义务。

5、问：某公司欠我公司货款15万元，我公司欠另一家公司原料采购费用15万元，为了方便和减少麻烦，我们准备把这15万元债权转让给原料公司，不知道该如何操作？
答：你公司可以与债权人签订债权转让协议，约定将某公司欠你公司的15万元直接转让给原料公司，合同签订后，通知某公司债权转让的情况后，债权转让即可成立。

债权转让的对内效力有：(1)合同的债权由让与人转给受让人；(2)在转让合同债权时，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。

(3)债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

债权转让的对外效力有：(1)债务人应向受让人履行合同义务；(2)债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张；(3)债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

按照《合同法》及其司法解释的规定，债权人转让权利的，除应当
与受让第三人达成转让协议外，还应当通知债务人。

未经通知，该转让对债务人不发生效力。

一般情况下，合同的当事人可以根据自己的意愿将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但《合同法》第79条规定，有三种合同债权不得转让：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。

6、问：本人资金不是很多，和别人合伙又嫌麻烦，我能申请设立一个个人独资企业吗？设立个人独资企业都要满足哪些条件呢？
答：根据我国《个人独资企业法》的规定，个人独资企业是指依照本法在中国境内设立，
由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的
经营实体。

申请设立个人独资企业应当具备的条件有：(1)投资人为一个自然人；(2)有合法的
企业名称；(3)有投资人申报的出资；(4)有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；(5)有必要的从业人员。

可见，个人独资企业只需一个投资人申请设立，设立的条件要求低，没有资
金数额的限制，只要投资人申报出资就可以了，资金是否到位以及资金的数额等，法律都无要求，对于资金较少的个人来说，可以申请设立个人独资企业。

另外，个人独资企业设立的程序、登记手续等也很简便。

申请设立个人独资企业，应当由投资人或者其委托的代理人向个人独资
企业所在地的登记机关提交设立申请书、投资人身份证明、生产经营场所使用证明等文件。

委
托代理人申请设立登记时，应当出具投资人的委托书和代理人的合法证明。

个人独资企业设立
申请书应当载明的事项有：(1)企业的名称和住所；(2)投资人的姓名和居所；(3)投资人的出资额和出资方式；(4)经营范围。

7、问：我公司与东北某公司签订了一份合同，约定东北公司销售给我公司10000吨玉米，但双方未约定履行期限，只是说在对方联系好车皮后通知我方。

请问该怎样解决？
答：《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条
款或者交易习惯确定。

”第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第
六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定……履行期限不明确的，债务人可以随时履行，
债权人也可以随时要求履行”，根据上述规定说明，任何一个合同都要受履行期限的限制，这
个期限，可以在合同中约定，可以由当事人补充确定，也可以由债权人确定，所以你们双方既
可以补充约定一个履行期限，也可以以你方正式通知其履行为期限。

过了约定的期限，就可以
视对方违约，你方就可以采取法律措施，要么要求对方支付违约金，要么解除合同。

8、问：我于2007年2月与某厂签订租赁合同，租用其厂房开展经营，租期一年。

现该厂
改制，我要求续订合同，该厂以正在改制为由，既不说续签，也不说不再出租，请问我怎么办
为好？
答：根据《合同法》的有关规定，租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有表
示异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。

所以，您现在可以继续使用该厂厂房
经营，租金等仍沿用原合同条款，但该厂如提出终止租赁合同时，只能按不定期租赁合同处理。

9、问：对于小企业的劳动用工可以不签劳动合同吗？
答：《劳动合同法》对此有明确规定，中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系的，都应当订立劳动合同，除非全日制用工外，还应当订立书面
劳动合同。

因此，如贵单位使用全日制用工的，应当签订劳动合同，以免发生不利的后果。

10、问：个体工商户的营业执照有效期是到2007 年12月31日止，因未能按时进行年检.
故工商行政管理局视为无照经营，并扣留笔记本及其相关物品，其价值约计8000元人民币，并给予10000元人民币的处罚.在执照有效期内，营业执照未按时年检能否视为无照经营吗？应按
什么条例来处罚？应接受什么程度的处罚？另其为下岗人员注册的个体工商户，在处罚上有哪
些区别？
答：《城乡个体工商户管理暂行条例》第十条规定：“个体工商户应当在规定的时间内，向所在地工商行政管理机关办理验照手续。

逾期不办理且无正当理由的，工商行政机关有权收
缴营业执照。

”所以你所说的问题，要看是否有正当理由。

至于处罚的标准，也有相应的法规，有一定的幅度。

但在作出处罚决定时必须引用相应法规，并送达当事人，当事人不服的可申请
复议或提起行政诉讼。

11、问：我一直在做矿泉水和纯净水生意，多年来和别人打工。

现在想自己注册一个公司
或者个体户还有自己的商标，不知道如何办理？
答：根据现有法律规定，注册公司或个体户是不同的。

注册公司大体流程是，先由股东拟
定投资协议或达成投资意向，确定注册资本和公司名称后向工商局提出名称预核准申请，在核
准后六个月内到工商局办理注册手续。

个体户办理较为简单，可直接到工商管理部门领表办理。

关于商标事宜，可委托商标代理机构进行办理。

12、问：我朋友高某由于私自将《十万个为什么》一书进行复制后，批发给某图书销售商，后经人举报被公安机关刑事拘留，请问其是否构成犯罪？
答：你朋友的行为很有可能构成了侵犯著作权罪，侵犯著作权罪是指是指以营利为目的，
违反著作权管理法规未经著作权人许可，侵犯他人的著作权，违法所得数额较大或者有其他严
重情节的行为。

具体包括下述四种情形：(1)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；(2)出版他人享有专有出版权的图书的；(3)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；(4)制作、出售假冒他人署名的美术作品的；犯罪主体是一般主体，既包括自然人，也包括单位，主观方面是故意。

当然，必须要
看你朋友侵权复制品的数额、违法所得数。

13、问：劳动合同法实施后，企业那些规章制度应当同劳动者协商？
答：根据《劳动合同法》第4条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工
作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接
涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提
出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，
工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

通过以上条款可
以看出，劳动合同法特别规定了职工或者工会对用人单位规章制度提出异议的权利。

较之《劳
动法》的规定相比，不仅进一步明确和扩大了规章制度的范围，而且对规章制度的制定、修改、实施都做出了明确的规定。

14、问：租我单位办公场所的公司欠一个月房租，联系不上了，公司也没有人了，办公家
具还在。

我们可以打开门他的家具处理，把房屋另出租吗？
答：不知你们合同是如何明确约定的。

当前确实经常出现此类问题，如果你们自行打开门
把家具处理，可能面临法律风险，会出现承租人以家具价值大等理由要求你们承担侵权赔偿责
任的后果。

因此，建议你们根据合同中押金的情况、违约后如何处理等约定来处理。

15、问：我们想问一下工业用地也必须招拍挂吗？哪几种土地出让必须招拍挂？
答：根据《物权法》第137条：工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同
一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

因此，工业用
地的取得也须走招拍挂手续。

16、问：公司驻外办事处无经营业务，不独立核算，只是联系业务，请问需要办理营业执
照吗？
答：分支机构主要有两种形式：一种为分公司；一种为办事处。

分公司可以从事经营活动，而办事处一般只能从事总公司营业范围内的业务联络活动。

办事处是不能申请领取营业执照的，是不具有经营资格的，不能以自己的名义签订商业贸易合同进行营利性的贸易、投资活动，否
则其签订的营利性协议是无效的。

其职责仅仅是联络、了解分析市场行情、参与商务谈判。

分
公司、办事处税收待遇不同，主要体现在企业所得税和流转税上，
17、问：我开过一个汽修厂，因本人是公务员，不便公开办厂，就用我小弟的名签订的协议，在以后的经营活动中一直是我在经营，现在我小弟利用我出差的机会，将汽修厂占为己有，我回来后多次讨要都不给我。

我想通过法律解决这个问题，求问:我小弟没出过钱，也没参加经营，只是用下他的名，他算合伙人吗？他犯的是诈骗罪还是侵占罪？
答：从你的叙述来看，不能构成合伙，因为你小弟未出资，也未提供劳务和管理。

但是，
你作为隐名出资人，应当提供相关证据才能证明汽修厂的产权关系。

18、问：在合同中如何约定违约金条款？
答：《合同法》规定，当事人可以在合同中约定违约金，方法有两种：一种是约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金（固定金额）；一种是约定因违约产生的
损失赔偿额的计算方法。

19、问：法律顾问怎样为企业避免纠纷，怎样收费的？
答：中小企业选择法律顾问确实非常有讲究。

一般来讲，中小企业由于规模较小，人员较少，纠纷随时可能出现，但难于由专人处理。

而一般的律师或法律工作者由于专业分工不可能
样样精通，不了解中小企业有关的政策和配套措施。

所以，最好选择一个熟悉中小企业法律实
务的律师团队来做法律顾问为宜。

上述问题可向各地中小企业局咨询。

收费问题一般是协商收费，根据企业要求的服务范围、工作量等因素确定。

20、问：今年五月份，我公司委托石家庄的一家运输公司将五箱数码相机（每箱十架）运到北京客户那里，当该批货物到达运输公司北京分公司时，其中有一箱货物被盗，客户仅收到
四箱货物，经与运输公司多次协商未果，我公司如何主张权利？
答：根据我国《合同法》第311条的规定，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损
害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因为不可抗力、货物本身的自然性质或者合理
损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。

因此，你公司可以通过司法途
径来向承运人主张权利。

21、问：我与妻子准备离婚，财产方面好说，但我在公司的股份不知怎样处理？
答：该股份属于夫妻共同财产范畴，根据我国婚姻法及其解释规定，按以下情形分别处理：（一）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给你的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，你的配偶可以成为该公司股东；（二）夫妻双方就出资额转让
份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额
的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。

过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价
格购买该出资额的，视为其同意转让，你的配偶可以成为该公司股东。

22、问：我与两个朋友想设立一个公司，我当公司经理，请问我是公司法人吗？法人应承
担什么责任？
答：你所说的法人表述不清楚，如果是法定代表人，按照公司法规定：公司法定代表人依
照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。

你们召开股东会制定章
程时可以对此问题进行约定。

法定代表人代表企业法人的利益，按照法人的意志行使法人权利。

法定代表人在企业内部负责组织和领导生产经营活动；对外代表企业，全权处理一切民事活动。

另外法人应是指法人组织，就你们公司来说，你们公司就是法人。

23、问：公司如何设立，需要哪些资料？
答：先核准名称，公司股东签订出自协议书，制定公司章程，共同委托代理人办理，股东
将出资存入验资银行账户，委托注册会计师事务所出具验资报告，将上述资料提交到工商局。

非货币出资按照规定办理。

24、问：公司法规定在任期间，不得无故罢免董事，而我们单位的情况是，三位董事会成
员都不是合法的被选上的，很多股东不想向法院起诉，决定重新选举董事会，请问，什么情况
下可以罢免董事呢（董事长）？程序怎么走？
答：《公司法》（2005年修订）第四十五条第三款规定，董事长、副董事长的产生办法
由公司章程规定。

第四十六条规定，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。

董
事任期届满，连选可以连任。

因此，董事长、副董事长的产生办法应当视贵公司的章程的规定
而定。

至于罢免董事（含董事长）的方法，应当通过股东会议决议的方式来进行。

《公司法》第三十八条第一款第（二）项规定，股东会行使选举和更换非由职工代表担任的董事的权利。

对于选举和更换董事的事项，如股东以书面形式一致表示同意的，可以不召股东会会议，直接
作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

如果股东不能达成一致意见，应当召开股
东会议进行表决。

股东会会议分为定期会议和临时会议两种，定期会议应当依照公司章程的规
定按时召开。

代表1/10以上表决权的股东，1/3以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的
监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。

25、问：我在2004年4月和某公司签订了一份加工合同，在加工后出现严重质量问题，2005年1月对方公司叫一人来结账，当时欠对方20 多万元，对方公司发过来授权委托书传真
件一份，经协商当时我单位还有15多万元的材料及十套模具共计18万元左右，在加上我赔给
客户10万元，共计30多万元，双方经协商后我再给对方4.9万元把账全部结清，写了一份结
账协议书。

但在2006年4月对方公司把我给告了对方法院说协议书没加盖公章不生效，而且我的材料及模具款等等损失，对方法院都不做事实依据强行判我给对方17万元加工费，我已上诉他们当地中院，请问我该怎么办？
答：《合同法》规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，
对方接受的，该合同成立。

另外，还要看授权委托书能否证明协议已经成立。

26、问：我的妻子是一名市属国营企业工人，企业破产后，准备按每年540元发放补偿金，可是我的企业是按1040元的标准执行的。

另外，他的企业没有缴纳失业金和住房公积金。

我想咨询一下，他执行的标准有法可依吗？我该咋办？
答：企业破产发放补偿金，应当以职工的工资为基数。

在破产企业职工安置方案中应当有
社会保险缴纳情况的内容。

27、问：我于2005年12月5日加盟北京某服饰有限公司经营意大利品牌男装，此后我每
次订货对方都不能按时全额发货致使我被迫调货，且产品残次品较多，给我们发的还有些是批
次性的残次品要不就是些断码产品。

我已先后9 次去北京与其交涉而他们只是说保证下次进货
没问题，我怀疑他们属于欺诈。

据商务部令2004 年第25号《商业特许经营管理办法》第七条
特许人应当具备下列条件：（一）依法设立的企业或者其他经济组织；（二）拥有有权许
可他人使用的商标、商号和经营模式等经营资源；（三）具备向被特许人提供长期经营指导
和培训服务的能力；（四）在中国境内拥有至少两家经营一年以上的直营店或者由其子公司、控股公司建立的直营店；（五）需特许人提供货物供应的特许经营，特许人应当具有稳定的、能够保证品质的货物供应系统，并能提供相关的服务。

（六）具有良好信誉，无以特许经营方式从事欺诈活动的记录。

现在据我了解的情况，一是他们的产品意大利XXX这个商标还没有注册；二是这家公司是2005年8月在北京工商注册的，而此时他们就已经在招商了；三是他们的产品质量一直不稳定，货品也不能及时供应；四是他们的公司和产品实际情况和他们所宣传的
不一样，至少他们说他们的产品全部选用欧洲面料，欧洲工艺，质高价低等等。

这些他们的宣
传资料我这都有；五是我在怀疑他们后认真看了他们的合同，合同上竟有一条双方约定除合同
约定的相关条款以外，其他任何宣传资料和广告不作为诉讼证据。

通过这些情况我怀疑他们有
商业欺诈的可能性，不知我的怀疑是否成立。

如果成立我们怎么做才能挽回经济损失。

另我问
了十几家加盟商他们的情况和我基本一样。

他们也都愿提供相应证据。

答：1、关于是否是特许经营，由于你提供的信息并不全面，初步认为不属于特许经营。

你与北京公司之间的法律关系是服装的买卖合同法律关系。

（品牌的区域代理） 2、仅以你所提
供的情况并不能认定合同无效。

认定合同无效有严格的法律规定。

3、商标未注册、工商登记等情况从行政管理的角度属于行政违法行为，但以此认定合同无效证据并不充足。

4、据你所提供的情况可以认定北京公司有严重的违约行为，影响到合同的履行。

你可以请求解除合同并要求
对方赔偿因此给你所造成的损失。

5、具体处理需待审核相关证据后认定。

28、问：孙某等4人于2002年各自投资10万元购买一辆大客车跑客运。

至今年9月份4
人达成协议，协议内容是至现在4合伙人所有账目已清，合伙客车折价19万元出售，买者要一次性把钱付清，自签字之日起4人再无账目纠纷各不相欠。

协议签订后车辆掌握在孙某手中，
合伙人刘某愿以20万元的价格购买而孙某却拒不交出也不同意，孙某掌握车辆的原因是经营是由孙某管理该车。

刘某能否以20万元购买该车？该协议约定的19万元能否再变更？
答：合伙人享有优先购买权，如果孙某不购买本车辆，即使刘某以19万元购买该车，也是允许的，而刘某以20万元购买该车，对合伙人都有利，该协议完全可以改变。

29、问：律师你好：我想问下，对于工伤死亡的情况，都可以依照哪些法律向造成死亡的
企业要取赔偿金？我现在知道的就是工伤赔偿金，我想问一下还有没有别的途径、法规？
答：已经被劳动部门认定为工伤的受害人，应当依据《工伤保险条例》的规定向社会保险
经办机构领取保险金，受害人死亡的，由直系亲属领取《工伤保险条例》第三十七条所规定的
各项保险金。

受害人所在单位未为其办理工伤保险的，由单位负责赔偿。

至于你说的别的途径，则要看受害人所受伤害是否是由单位以外的第三人的侵权行为所造成的，如果是，则可以就人
身损害赔偿标准与工伤保险赔偿的标准的差额部分向第三人主张赔偿，第三人拒不赔偿的，受
害人家属可以向人民法院起诉。

30、问：企业宣告破产，原租赁经营合同关系应该如何处理企业宣告破产，原租赁经营合
同关系应该如何处理？。