对证明责任含义的重新解读

对证明责任含义的重新解读
作者：李梦媛
来源：《法制与社会》2010年第20期
摘要“证明责任”堪称是民事证据制度中永恒的主题,但是在我国学术界却曾经一度受到了不应有的忽视,如今学界对证明责任的理解大多还停留在举证责任,即《民事诉讼法》条文的规定以及“谁主张,谁举证”的原則表述上。

本文首先阐述了各国对证明责任含义的表述以及我国学界及实践中如何理解证明责任,再通过对罗森贝克等人的客观责任说的研究,得出对证明责任含义的理解,最后对我国立法及司法实践中如何认识证明责任提出了相关见解。

关键词证明责任举证责任结果责任
中图分类号:D915 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)07-267-02
一、国外诉讼理论中证明责任的含义
当今世界主要的法系有英美法系、大陆法系和社会主义法系,而大陆法系系统地、直接地接受罗马法的影响。

因此国外诉讼理论中证明责任的含义也主要从罗马法、英美法、大陆法、社会主义法四个方面进行分析:
(一)罗马法探源
古罗马的诉讼制度同其私法一样对后世各国的诉讼制度产生了深远的影响。

证明责任这一术语就是古罗马的法学家最先使用的,但是在各种著述中我们可以发现,古罗马的法学家们并不旨在为证明责任下一个明晰准确的定义,他们的侧重点在于如何分配证明责任上。

他们为分配证明责任确立了两条原则:一是“原告有举证的义务,原告不尽证明责任时,应为被告胜诉的裁判。

”二是“主张的人有证明的义务,否定的人没有证明的义务。

”可以看出,古罗马法学家之所以提出这两条原则,目的是为解决在诉讼实践中出现的问题。

在诉讼中为了作出合法、公正的裁决,审判机关首先必须弄清有争议的案件事实。

争议事实是诉讼前发生的,审判机关事先并不了解案件的真实情况,为了准确地认定案件事实,就必须借助各种能够说明案件事实真实情况的材料,这些材料就是诉讼证据。

在古罗马民事诉讼中,承审员并不主动调查和收集证据,那么为了对案件进行审理并作出裁决就出现了两个需要解决的问题:第一,当作为裁判基础的重要案件事实发生争议时,应当由哪一方当事人首先提供证据证明;第二,当争议事实因缺乏必要的证据而难以认定时,应当判哪一方当事人败诉。

这被称作是罗马法的两条原则。

从以上分析我们可以看出,罗马法中证明责任概念的提出,并不是我们平时所说的简单的提供证据的责任,它与败诉结果紧密联系,与法官的裁判密切相关。

古罗马民事诉讼中遇到的问题普遍存在于各国民事诉讼中,各国也都必须从理论和实践上解决这些问题,有学者甚至将证明责
任比喻成民事诉讼的“脊柱”,因此加强对证明责任的研究是极其必要的。

对于罗马法到底怎样定义诉讼责任的含义,学者间的争论也至今尚未平息。

(二)英美法中的两种责任
由于英美法的精髓在于实践,所以英美法学者也很少有对证明责任的含义给出确切的解释。

但这并不影响他们对证明责任的理解,他们同样认为证明责任是证据法学的核心问题之一,并且大多数证据法权威都认为证明责任的含义主要有两种:法定的证明责任(legalburdenofproof)和提供证据的责任(burdenofadducingevidence)。

第一种含义是指“负有这种特定责任的当事人,对他已主张的任何双方有争议的事实负担着危险——如果最终不能证明其主张,他将会败诉。

”由于这种意义上的证明责任由哪一方当事人负担,取决于实体法对争议事实的规定,所以,它又被称为“法定的证明责任”。

第二种责任是指“在诉讼开始时,或是在审理或辩论过程中的任何阶段,对争议事实提出证据的责任。

”由此可见,虽然在表述上有所不同,但在实质上英美法中的两种责任同罗马法学家所确立的两条原则是相同的。

而且可以看出,这两种责任中,学者们侧重的都是第一种责任,即败诉的风险。

(三)大陆法系中的主观证明责任与客观证明责任
大陆法系主要从主观证明责任和客观证明责任两个方面来对证明责任进行分许。

主观证明责任概念是大陆法系民事诉讼理论的传统观念,实际上是一种从当事人举证活动的角度来观察、分析证明责任的方式,它把证明责任看作是当事人就自己的主张向法院提供证据的一种义务或负担。

从下文中我们可以知道,我国的学界受这种含义的影响极其深远,不管是《民事诉讼法》的条文表述还是各教科书中对举证活动中“谁主张,谁举证”原则的阐述,其实质都是对大陆法系中主观证明责任的发展和演变。

德国法学家尤利乌斯于1883年首次提出了客观证明责任的概念,后经莱昂哈得和罗森贝克等人的大力倡导,在德国理论界逐渐占了上风。

他们将争议事实真伪不明看作诉讼中的存在的一种客观状态,并认为这种状态的发生,与当事人的举证活动并无必然联系。

甚至在完全排除当事人的举证活动,证据完全由法官来收集的情况下,同样也会发生事实真伪不明的情形。

在这种情况下,法官仍然不可避免地要对案件作出裁决,必须确定由哪一方当事人负担因事实真伪不明而产生的实体法上的不利后果,以判决其承担不利的诉讼后果,这才是证明责任的实质。

客观证明责任是对传统观念的变革,笔者赞同客观证明责任学说,认为客观证明责任阐述的内容才是证明责任的实质,下文中将对这方面内容进行详述。

(四)前苏联和东欧社会主义国家对证明责任的认识
前苏联和东欧社会主义各国的民事诉讼制度是一种新型的民事诉讼制度,客观真实原则被公认为是最能反映民事诉讼社会主义性质的原则。

以客观真实为原则的社会主义民事诉讼要求
法院采取一切措施来查明当事人的真实权利和相互关系。

因此在诉讼活动中,法院积极参与调查和收集证据的活动,主动去收集那些对查明案件事实有重要意义的证据。

正因为这种情况的存在,所以在社会主义国家的法学界,并没有重视由于对主张没有尽到证明责任而承担败诉风险的后果,他们对证明责任的理解还只停留在提供证据的责任上。

我国在对诉讼法进行改革之前,其实也是奉行客观真实原则,人民法院积极主动地调查收集证据,以至于我国对证明责任的理解大多局限在“举证责任”,即提供证据的责任上。

二、我国民事诉讼中证明责任含义的剖析
在我国,从清末变法引入这一概念直到20世纪90年代,证明责任一直被称为举证责任,直到最近一些年,“证明责任”以此才逐渐流行起来。

“证明责任”并不是由我国学者提出的,这一术语是在清末的时候从日本传来的,而且在晚清政府起草诉讼律草案的时候曾得到日本学者松岗义正的协助,因此,中国的学术界好多学者对证明责任的解释总也脱离不了松岗义正对证明责任的理解的窠臼。

松岗义正为证明责任所下的定义是:“证明责任者,简言之,即当事人为避免败诉之结果,而有证明特定事实之必要也。

”这里,作者显然是从提供证据予以证明的角度解释证明责任的。

在当前我国诉讼理论界,对证明责任含义的解释已呈现出多样化的格局。

主要有三种学说:行为责任说、结果责任说和双重责任说。

行为责任说认为证明责任从字面上理解就是行政当事人提供证据的责任。

这种观点在我国民事诉讼理论界至今仍占主导地位,大多数民事诉讼法教科书都是这样解释证明责任的。

结果责任说基本借鉴罗森贝克的客观证明责任说,认为“证明责任是由法律预先规定,在事实的真假虚实难于确定的情况下,由一方当事人承担风险及不利后果的法律假定”。

结果责任说实际是从败诉风险的角度说明证明责任的,所以又称败诉风险说。

后来李浩提出了双重含义说,认为应当从行为和结果两个方面来解释证明责任的含义,即“证明责任具有双重含义:行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。

前者指当事人对所主张的事实负有提供证据证明的责任;后者指在事实处于真伪不明状态时,主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果。

这种不利的诉讼结果既表现为实体法上的权利主张得不到人民法院的确认和保护,又通常表现为因败诉而负担诉讼费用。

”
三、对证明责任的新思考
笔者认为结果责任也就是罗森贝克的客观证明责任才是证明责任的实质,证明责任实际上就是这种败诉风险的承担问题,不应包括行为意义上的证明责任,即提供证据的责任,因为这样会使得证明责任的含义多元化。

如果把证明责任理解成两层含义,那么在实践中使用的过程中就很容易造成意义的混乱。

在不同的场合中,证明责任表达不同的含义,这种方式不容易被理解,对当事人的提供证据的活动也没有太大的指导意义。

笔者认为应将证明责任的含义界定为结果责任,即“由法律预先规定,一方当事人由于事实真伪不明而承担的不利的诉讼后果”。

将其明文规定,并配合证明责任的分配原则使当事人了解自己应对哪些事实承担证明责任,即行政当事人若不积极举证而造成事实最后真伪不明,会承担败诉的不利后果。

这样当事人就会为了自己的权利而积极提供证据来证明待证的事实,这样的规定方式不仅简单明了,而且会避免我国《民事诉讼法(试行)》颁布后出现的“人民法院主动收集证据,当事人动动嘴、审判人员跑断腿”的怪异现象,当事人会因为证明责任与自身败诉后果息息相关而积极提供证据。

而对于我国现在学界经常提到的“谁主张,谁舉证”的举证责任,笔者认为不必将其规定为责任,这种“责任”同上文提到的证明责任不同。

“责任”一词在我国法学界被认为有两种含义:其一是义务;其二是一种不利后果,而当事人的举证行为并不是这两种责任中的任何一种。

因此笔者认为应将当事人的举证行为规定为当事人的一种权利,一种在一定期限内可以行使的权利,当事人可为避免自己承担证明责任而积极行使这种权利,而且这种权利同其他权利一样应该是可以放弃的,当事人若自愿承担不利后果可以放弃这种权利的行使,以致最后承担证明责任,法律不应强迫当事人必须举证,将举证作为一种义务。

但是为了充分保障当事人的权利,如当事人并不清楚应对哪些要件事实承担证明责任,而导致其并不明确应对哪些事实提供证据证明,人民法院可以行使释明权,在当事人的举证期限内对当事人阐释应对哪些事实举证。

并且在法庭审理过程中,适时地公布当事人自由听证的时间,使当事人明确应对哪些事实行使补充举证的权利,这样当事人的权利就能最大化的得到保障,并且最终可以形成真正的由当事人自己提供证据而非人民法院主动调查收集证据的诉讼模式。

最后,笔者建议,我国在实体法的立法中,应配合诉讼原则对证明责任的分配尽量详细地规定,以使当事人明确地了解其对哪些事实承担证明责任,并因此而积极地举证。

注释:
李浩.民事证明责任研究.法律出版社.2003年版.第1页,第2页.
[德]莱奥·罗森贝克.证明责任论.中国法制出版社.2001年版.第1-2页.
[日]松岗义正.民事证据论.会文堂新记书局.1933年版.第49页.
熊先觉等.中国行政诉讼教程.中国政法大学出版社.1988年版.第120页.
李浩.我国民事诉讼中证明责任含义新探.西北政法学院学报.1986(3).第43-45页.。