中国大陆地区以检察机关为主体的司法审查制度的构想

中国大陆地区以检察机关为主体的司法审查制度的构想
《犯罪研究》2006年第5期检察官论坛检察机关司法审查制度的构想
周建中娄海峰
鉴于检察机关司法审查主要是针对刑事审前程序中的强制性处分行为，而这种强制性处分行为又可分为人身保全措施和证据保全措施，因而两者的某些具体措施应当成为司法审查的对象。

此外，检察机关自行侦查中采取的有关强制性处分行为，也应列入司法审查的范围，只是在审查的方式和要求上需要设计得更为严密和精细。

据此，我国检察机关司法审查应当以上述三类强制性处分行为为对象，从刑事诉讼实际出发，依照一定的原则和架构，设计建立起较为严密系统的司法审查制度，以有效地担负起法律监督职能，保障刑事诉讼活动依法规范有序进行。

一、人身保全措施的司法审查
1、拘留的审查
拘留是侦查机关对犯罪嫌疑人、现行犯在紧急情况下适用的一种短期限制人身自由的强制措施。

在紧急情况下无证拘捕犯罪嫌疑人，这是世界各国刑事侦查的通例。

虽然英美法系及日本等国皆规定“有证逮捕是原则，无证逮捕是例外”，但事实上大多数逮捕① 都是无证逮捕。

对无证逮捕，无须事先司法审查。

但西方国家大多实行的是逮捕与羁押相分离制度，即对逮捕后的羁押必须经司法审查程序。

我国的拘留相当于日本的现行犯逮捕和紧急逮捕，只是拘留后的羁押无须经过司法审查，且这种拘留后的羁押期限包含提请批捕和审查批捕的期限。

这种拘留和拘留后羁押合二为一，拘留延长期由决定拘留的侦查机关自行决定，客观上造成对犯罪嫌疑人拘留羁押期的延长几乎是自动的和当然的。

在仅有犯罪嫌疑而未掌握犯罪证据的情况下，长时间的羁押必然侵犯公民的人身权利，因而有必要由检察机关对拘留期限是否予以延长进行司法审查。

首先，实行拘留与拘留羁押相分离。

明确规定拘留的期限为3日，
将拘留适用的情形归入无证逮捕，即对符合拘留条件的现行犯或重大嫌疑分子，侦查机关可以直接予以刑事拘留，不需要事先经过检察机关的审查许可；超过3日需要拘留羁押的，则须经检察机关批准。

第二，严格拘留羁押的期限。

目前拘留30日的延长期规定，是1996年刑事诉讼法取消收容审查后的权宜之计。

立法应修改明确拘留羁押期限为3至7日。

在拘留后3日内，侦查机关认为仍需对犯罪嫌疑人拘留羁押的，应向同级检察机关提出申请，由其审查决定批准羁押与否。

第三，明确拘留羁押的审批标准。

一是对象必须是现行犯或重大嫌疑分子；二是在拘留期内尚难查获罪证，但经拘留羁押有进一步查实的可能；三是采取取保候审等其他强制措施有可能影响侦查，或尚不足以防止发生社会危害性的。

第四，设置对拘留措施的救济程序。

被拘留人和律师以及近亲属，认为拘留决定和拘留羁押决定不当，可分别向决定拘留的侦查机关的同级检察机关以及批准拘留羁押的检察机关的上一级检察机关申请复议。

2、逮捕的审查
①西方国家司法中的逮捕，就其短期限制犯罪嫌疑人人身自由的功能而言，相当于我国的拘留。

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检察官论坛《犯罪研究》2006年第5期逮捕是刑事诉讼中剥夺人身自由最严厉的一种强制措施，因而为各国司法审查控制的对象。

同拘留规定一样，我国刑事诉讼法并未将逮捕与羁押相分离，仅规定了逮捕后的侦查羁押期限，且在审理程序和救济途径上都有欠缺。

“控辩失衡，缺乏救济”，必然带来对检察机关现行司法审查的诟病，因而有必要重新构建，增设必要的抗辩程序和救济程序。

首先，逮捕审查程序的启动。

遵循告诉受理原则，对逮捕的司法审查程序仍由侦查机关提请而启动。

侦查机关认为需要逮捕被控人的，应提出申请连同侦查收集的证据材料，移送检察机关审查。

其次，必须充分听取抗辩意见。

面询被提请逮捕人，应当是审查
逮捕的必经程序，检察机关在审查侦查机关报捕材料的基础上，应迅速当面向其核实犯罪事实，告知逮捕的法律后果，充分听取其对逮捕的抗辩意见；犯罪嫌疑人聘请律师的，也应听取律师的意见。

对于某些特殊的案件，还可设置听证程序，以便更加审慎和准确地作出是否逮捕的决定。

再次，依法签发令状。

检察机关必须站在中立的立场，在充分听取控辩双方意见的基础上，全面审查侦查机关的逮捕申请的合法性和必要性，对于合乎逮捕条件的，签发逮捕的批准令状，交由侦查机关执行；对于不合乎逮捕条件的，则不批准逮捕。

最后，增设救济程序。

在保留侦查机关不服不捕决定申请复议复核权的基础上，增设犯罪嫌疑人不服检察机关逮捕决定的救济权。

被逮捕人及其律师认为逮捕决定错误，可在3日内向上一级检察院提出抗告。

受理抗告的检察院以听证方式进行审查，在7日内作出维持或撤销逮捕的决定。

对维持的决定仍不服的，被逮捕人可向维持逮捕决定检察院的同级人民法院申诉，由法院介入审查作出最后的裁决。

3、羁押期限的审查
西方法治国家大多将羁押与拘留、逮捕相分离，从实体构成要件上限定了适用羁押的法律根据，对羁押的期限及其延长作出了明确规定，并从程序上为被羁押对象提供了各种司法救济途径。

由于羁押期限相比拘留、逮捕限制人身自由期限长，因此对羁押期限的司法审查也更为严格。

在我国，法律上没有将羁押与拘留、逮捕加以分离，而是将羁押作为拘留和逮捕的必然后果，犯罪嫌疑人、被告人一经逮捕无疑会受到较长时间的监禁，从而使其人身自由受到最严重、最深远的损害。

①而现行法律对羁押期限的司法审查，仅赋予检察机关对侦查机关延长羁押期的审查，且未规定审查的方式和要求，以致司法实践中对延长羁押的申请几乎无一例外地予以批准。

这也是产生案件久拖不决、长期羁押、有的判决刑期根据羁押期限确定等有违人权现象的重要原因之一。

重构检察机关对羁押期限的司法审查权，首先必须修改现行刑事诉讼法关于延长侦查羁押期的几种情形规定，借鉴西方各国的法治经
验，明确延长侦查羁押期限必须具备合法性理由和必要性理由。

合法性理由，应具备涉嫌的犯罪严重且案情复杂、侦查人员勤奋而富有效率、期限届满难以侦结等一般条件外，还包括：一为提供程序上的保障所必须，即延长羁押期是为确保被控人到场或到庭，保证刑事诉讼顺利进行；二是为防止发生新的危害社会行为所必须，即不予羁押确有发生逃跑、串供的现实可能。

必要性理由，应包括涉嫌的罪行依法可能判处3年以上有期徒刑。

此外，对于特殊的嫌疑人、被告人如患有严重疾病、怀孕妇女、正在哺乳自己婴儿的妇女、超过70岁的老人等，一般不予羁押。

其次审查方式上应视情灵活多样。

一是提请审查。

凡需延长侦查羁押期的，都需检察机关审查批准。

除法律规定必须由省级以上检察机关审批决定的案件外，一般案件的延长羁押的审查，由作出逮捕决定的检察机关先予受理初审，按照羁押的条件进行实质性审查并提出是否批准的意见，后报上一级检察机关决
①根据刑事诉讼法的规定，除全国人大常委会批准延期审理的案件外，逮捕后的侦查羁押期限一般为二个月，但是加上延长羁押期的特殊规定、重新计算羁押期限的规定，以及检察机关审查起诉期限和法院的审理判决期限（办案期限等同于羁押期限）的规定，犯罪嫌疑人从逮捕到一审判决，其最长羁押期限可达两年。

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《犯罪研究》2006年第5期检察官论坛定。

二是主动审查。

依照职权和法律的规定，作出逮捕决定的检察机关有权主动地定期检查羁押情况，并了解侦查机关的办案进度，发现不符合羁押条件的案件，有依法作出解除羁押的权力。

三是备案审查。

对于发生重新计算羁押期限情形的，侦查机关应向同级检察机关备案，检察机关必要时可对此进行审查，对于不符条件的有权予以纠正。

最后，法律应赋予被羁押人有效的救济权利。

被控人及其律师对逮捕羁押有权申请保释，对超过羁押期限的有权要求释放。

同时，对羁押或延长羁押决定不服，或者认为继续羁押的法定情形已消失，有权提出申诉，由作出决定的检察机关的同级人民法院，通过必要的庭
审和辩论，进行审查裁判。

4、取保候审、监视居住的审查
取保候审、监视居住与其他强制措施相比，并未完全限制被控人的人身自由，因而一般由检察机关实行事后的审查和监督。

具体审查的方式和程序是：一是报告备案。

侦查机关有自行决定是否采取取保候审、监视居住的权力，但需在规定期限内向检察机关报告，以备其必要时进行事后审查。

二是告诉处理。

被控人及其律师认为侦查机关的取保候审、监视居住措施有误，或者侵犯其合法权益，或者超过法定期限不予解除等，有权向检察机关申诉，由检察机关介入进行审查，作出纠正与否的决定。

三是依职审查。

检察机关根据法律赋予的检察监督权，对侦查机关决定的取保候审、监视居住的案件，就有无违反法律规定、是否超过法定期限等问题，进行定期检查和监督，以有效维护被控人的合法权益。

二、证据保全措施的司法审查
1、身体检查的司法审查
侦查中检查犯罪嫌疑人的身体，这是一项经常性使用的措施，凡检查均需经司法审查或均不需审查批准，都为不当。

结合我国的具体情况，我们认为可以将对犯罪嫌疑人等的身体检查作重大身体检查与一般身体检查之分，规定凡重大身体检查需经检察机关的审查批准。

所谓重大身体检查，是指对身体有侵入性（如抽取血液）或者侵犯到被检查人隐私的（如提取精液、取得尿样等）检查。

而对于一般身体检查，即非侵入性、不侵犯被检查人隐私（如提取头发、唾液等）的检查，由侦查机关自行决定。

此外，对被害人的身体检查则是以其同意为必要条件，无需司法审查。

有关身体检查的审查程序上，应规定必须采取书面方式，由侦查机关向检察机关提交包含检查的理由、目的及检查的项目等书面申请，检察机关经审查批准检查的，签发检查证。

侦查人员持检查证，即可强制实施重大身体检查。

2、搜查、扣押的司法审查
由检察机关对搜查活动进行审查，并且实行事前审批与事后审查相结合，即建立以有证搜查为原则，无证搜查为补充的格局，比较适
应刑事侦查的实际，有助对搜查活动起到疏密有致的控制作用。

实行有证搜查的事前审批，必须明确审查的标准和手续两个方面。

首先，在搜查启动的标准上，我国现行刑事诉讼法采用的是主观标准，即第109条规定“为了收集犯罪证据、查获犯罪人……”。

这种以侦查人员主观目的为标准只能使审查流于形式。

有鉴于此，应当设立搜查理由的客观标准。

即采用“可能的理由”，就是侦查人员认识和掌握的事实，可以使一个具有一般理性认知能力的人相信在某个地方或某人身上可能存在侦查需要的某样东西。

以客观标准代替主观标准，可以大大减少不必要的搜查。

其次，建立必要的搜查审批手续。

侦查人员应书面向检察机关申请搜查证，检察机关在审查中有权调阅相关的证据，经审批同意签发搜查证的，应注明执行的期限。

搜查证不可反复使用，在期限内未执行的应予注销。

确实需要再次搜查的，应另行申请。

实行无证搜查以“情况紧急”为条件。

我国刑事诉讼法规定在执行拘留、逮捕时“遇有紧急情况”可不另用搜查证进行搜查，但未对“紧急情况”作具体解释。

立法应对此作出明确规定，其中最基本的应
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检察官论坛《犯罪研究》2006年第5期包括为保全可能在短时间内灭失的证据，以及可能向侦查人员立即攻击的直接邻近地方，进行必要性和保护性的搜查等情况。

检察机关对于无证搜查合法性的审查，应以此为主要依据。

具体的审查程序为：无证搜查的，搜查机关应在48小时内将搜查笔录交检察机关审查；检察机关在审查中有调阅相关证据等权力，对于不符合无证搜查条件等问题，应及时提出纠正的意见。

对于扣押问题，英美法国家一般将之与搜查规定在一起，并不需要另行签发扣押证，大陆法国家通常单独进行规定，对扣押要求单独签发扣押证或单独作决定。

①我们认为，搜查最主要的目的是查获赃证，因而扣押是搜查的当然结果，扣押权是搜查权的自然延伸，无需另行授权。

但是以下两种情况应为例外，检察机关必须对扣押进行专
门的司法审查：一是无证搜查时扣押的物品，当事人或其成年亲属对扣押提出异议的，侦查人员应当在3日内提请检察机关对扣押予以审查；二是当事人或其成年亲属认为被扣物品与案件无关，而侦查人员在合理的期限内未予返还，检察机关应当进行审查。

3、对监听的司法审查
监听与检查、搜查等证据保全措施不同，它不直接接触相对人，而是在被监听人完全不知情的状态下进行的。

公民对私人生活空间所必须的安全感，最容易被监听制度所摧毁。

如果某人无论在家中还是在户外，都不能确定自己是否正在被监视、监听，那么公平、正义和权益对他而言将变得毫无意义。

因此，以司法审查来规范监听行为是当今社会发展和司法文明的必然选择。

各国对监听的司法审查并不整齐划一。

我国宜确立检察机关对监听的司法审查制度，并以事先取得令状为原则，事后审查确认为例外。

侦查机关需要进行监听的，应事先向检察机关提交书面申请，经审批同意后方可进行。

检察机关审批时把握形式和实质两个要件：一方面审查监听的范围是否属于法律规定允许监听的罪名；另一方面审查监听是否已是“最后手段”，即其他方法已经试过没有效果或收效甚微或者使用其他侦查方法危险过大。

对于一些特定的案件或有紧急情况时，侦查机关可以先行启动监听，事后向检察机关申请认可。

如对危害国家安全罪的监听或者其他案件侦查中可能发生造成任何人伤亡的紧急危险等。

三、检察机关自侦案件的司法审查
鉴于检察机关对自侦案件实行的是“同体监督”，这种“自侦自捕，自我监督”的机理，有违司法审查的一般原理，因而有必要提出来作特别的研究，设计出一套有别于对公安等侦查案件司法审查的制度。

当然，这一制度不能脱离我国现行宪政体制和司法框架，但在审查的层面与控制的力度上应当有所提升。

我们设想的基本做法是，以上一级检察机关审批为主线，辅以法院的事后介入审查，并授予被控人必要的申辩权和自救权，形成互相牵制的较为严密的审批和抗衡机制。

即建立以批准权、抗告权和审决权三者结合的自侦案件司法审查
模式，以确保职务犯罪侦查活动依法有序健康运行。

具体的设想是：
1、批准权。

由侦查机关自行批准决定各种强制性措施，或者凡强制性措施皆由侦查机关以外的其他部门批准，都为不当。

我们意见是，在原则确定由上一级检察机关审批的基础上，根据各类强制性措施的强弱以及侦查所需的急缓，作适当特别的或例外的规定，以更好地实现惩治犯罪与保障人权之平衡。

即对于某些强制较弱或者情况紧急的措施，可由侦查的检察机关自行决定，或决定后报事后认可，如拘传、拘留（仅为3天）、取保候审、监视居住、一般身体检查、紧急搜查和附带搜查等措施；而对于其他较为严厉的强制性措施，如逮捕、拘留羁押、侦查羁押延长以及重大身体检查、非紧急搜查等活动，都必须事先报经上一级检察机关批准。

为适应经常性的审批之需要，可考虑设置特派检察官制度，即由上一级检察院向下属检察院派出检察官，代表上一级院行使司法审查的职权。

特派检察官受派出院检察长领导和指挥，
①孙长永：《侦查程序与人权——比较法考察》，中国方正出版社2000年9月版，第126页。

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《犯罪研究》2006年第5期检察官论坛其职级相当于驻在院的副检察长。

对提请审查的各类强制性措施，特派检察官有权决定批准与否，特殊情况也可报派出院检察长或检察委员会审查决定。

受驻院检察院对特派检察官的决定不服，可向上一级院申请复议。

实行上一级检察院对自侦案件司法审查，相信可以改变目前存在的对某些强制性措施“控制不严，使用宽纵”的状况。

2、抗告权。

作为强制性措施的受制人，除了在接受审查过程中拥有各种申辩权，而且在决定产生后应当享有抗辩和控告的权利，这是程序公正的应有之义。

赋予被控人必要的抗告权，既是其维护自身权益之必需，也是对检察机关自侦活动的一种有效制衡。

设想的抗告权基本准则是，凡有不服均可通过一定途径提请复核和审查，其具体事由可分三种：一是对决定本身不服，认为有违法定条件或不符案件事实；二是执行决定有误，超过法定期限或违反相应程序；三是其他违
反刑事诉讼程序和规则的情形。

抗告受理的机关，可视强制性措施的批准权限，一般为批准决定机关系首次复查责任人，当事人对复查决定仍不服的可向批准机关的上一级检察院提出抗告，请求予以复核纠正。

对于当事人的抗告，受理机关应当按照一定的规则进行审查，其中不服逮捕的抗告，还需经人民监督员介入提出意见，并报请检察委员会审查作出最后的决定。

3、审决权。

在检察机关主持司法审查的建制中，适当引进法院的事后裁决机制，特别是对检察机关自侦案件中某些事项的最后审决，对于补充和完善这一制度具有不言而喻的意义。

我们意见，鉴于法官“远离侦查”这一客观实际，对当事人所有不服的强制性措施都由其审查和裁决，显不足取。

但是对某些重大的又非紧急的措施，在当事人提出抗告经检察机关复查复核仍然不服的，由法院介入作最后的审查和裁决，是完全可以的。

涉及这类措施的申诉主要为两类，即不服逮捕和不服羁押延长的申诉。

法院应设置专门的机构，负责对这两类措施的事后审查。

为体现程序的公正，审理一般以言词方式进行，即法官在调查核明事实的基础上，充分听取被控人及其律师的申诉与辩解，听取批准决定机关的陈述和理由，随后依法作出裁决。

对于这类裁决以一审终结为宜，因为它毕竟是一种程序性裁决，在之后的实体审判终将对其发生意义，无必要多级审判，以免累讼反不利保护当事人的权益。

（作者单位：上海市黄浦区人民检察院责任编辑：肖庆平）
（上接第62页）作为认定犯罪的必要标准，作为经济犯罪的挪用型犯罪也不应例外，而且国外和我国古代关于将挪用数额作为定罪要件的做法值得借鉴，①因此挪用公款的数额应成为决定行为人的行为是否构成犯罪的必备要件，并且必须在立法中予以规定。

四、建议增设财产罚金刑
挪用公款罪是一种贪利性的犯罪，行为人一般是为了某种个人利益才实施挪用公款行为的，因此，必须从经济上对其惩罚和剥夺，应重视财产罚金刑的适用，明确规定可单处或并处罚金，并明确规定罚金刑的标准。

综上，笔者认为，97《刑法》第384条应修改为“国家工作人员利用职务上的便利，将公款挪给个人使用，数额较大的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

”
（作者单位：上海大学法学院责任编辑：杨存福）
①高铭暄、王作富主编：《中国惩治经济犯罪全书》，中国政法大学出版社1995年版，第964页。

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