走向司法审查:行政解释的困境与出路

走向司法审查：行政解释的困境与出路
彭霞
【摘要】一般意义上的行政解释包括抽象行政解释和具体行政解释.我国的行政解释仅承认抽象行政解释的存在,将行政解释视为一项单独的权力,为一定级别的行政机关所保留.现行的主要依靠人大监督和行政内部监督来制约行政解释权的模式没有产生理想的效果,导致实践中存在诸如滥设行政解释主体、行政解释对司法权的强压迫性、行政解释突破上位法边界等行政解释权滥用的问题.未来我国行政解释制度的完善,应以规范行政解释权为出发点,在继续加强和完善立法监督和行政内部监督的同时,确立司法审查作为行政解释的控权支柱——在理论上为具体行政解释正名,以使其接受司法审查的约束;确立抽象行政解释的司法最终裁决原则以及逐步建立平衡司法审查与行政解释的具体审查立场与标准.
【期刊名称】《政治与法律》
【年(卷),期】2018(000)010
【总页数】9页(P71-79)
【关键词】行政解释;权力制约;司法审查
【作者】彭霞
【作者单位】武汉大学法学院,湖北武汉430072
【正文语种】中文
【中图分类】DF3
行政解释大量存在于我国行政立法中的解释性条款以及其他行政规范性文件中，也普遍存在于行政执法时行政执法人员的解释说理部分。

然而，在理论上，人们对中国行政解释制度关注较少，其实践中存在的权力滥用问题也没有引起足够的重视。

笔者于本文中试图对其理论问题进行重新梳理并提出其实践中存在的若干问题，在此基础上探讨规范行政解释权的路径。

一、场景、缘起与类型——我国行政解释释义
由我国独特的法律解释体制所决定，行政解释概念在我国具有比较特殊的内涵。

在讨论对我国行政解释进行规制的问题时，必须首先对我国行政解释的特殊内涵予以揭示。

（一）行政解释发生的两个场景
在现代西方法律解释理论中，法律解释是一种与法律适用紧密结合的行为，隐含于法律适用过程中，法律适用与法律解释是合二为一的一个过程。

通常而言，法律解释主要发生在法官审理案件的过程中，无怪乎有学者指出：“解释法律乃是法院的正当与特有的职责。

”①［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第393页。

然而，实际上，任何一个宣称依法而治的政府，都可以首先简单地识别出两种职能，即法律制定和法律适用。

依据这种政府职能二分法，行政和司法都属于法律适用的范畴。

②凯尔森指出：“司法权和所谓‘执行’权是不能用只有‘行政’权机关才‘执行’规范的事实来加以划分的。

在这方面而论，这两种职能实在是一样的。

一般法律由行政权和司法权同样执行，区别仅仅在于：在一种情况下，一般规范的执行托付给法院；而在另一种场合下，则托付给所谓‘执行’或行政机关。

由此可见，普通的三分法归根结底是一个二分法，即立法和legis executio（立法的执行）的基本区分。

后一职能再被分为司法职能和行政职能。

”［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出
版社1996年版，第284页。

在现代行政法治背景下，行政机关的一切行为都应
理解为法律适用行为，其在法律适用过程中必然要对所适用之法律进行解释。

由此，这种一般意义上的行政解释，实际上可分为两种类型，一种是抽象行政解释，即行政机关通过发布普遍性规则的方式对法律或行政立法的规范含义所进行的解释和说明；一种是具体行政解释，即行政机关在将法律规范适用于个案的具体事实时对法律规范含义和适用范围的阐释。

③黑川哲志指出：“行政解释——行政机关对法
律进行解释——有着多种形态，有的是行政机关在作行政行为时为说明理由而单
个解释，有的则呈现行政立法形式——规章、通知等。

”［日］黑川哲志：《从
判例看行政解释的司法审查》，肖军译，《行政法学研究》2014年第3期。

具体行政解释往往是作为具体行政行为之依据和理由，在行政决定书中行政执法人员的口头说明理由部分，以及在行政诉讼案件中作为被告的行政机关的应诉答辩陈词中出现。

在我国现有法律解释制度中，法律解释被认为是一种独立于法律适用的活动，作为一项独立的权力由特定的机关保留行使。

有权解释法律的机关通过发布具有普遍约束力的规范性文件的形式对法律进行解释，而法律适用机关只能严格适用法律和依据有权解释法律的机关对法律的解释进行法律适用活动。

当在法律适用过程中需要对法律进行新的解释时，需向有权解释法律的机关提出法律解释的请求。

在我国，行政解释是一个理论概念，并未直接出现在我国有关法律文件中。

学者们根据我国法律解释体制，将法律解释分为立法解释、行政解释、司法解释三种类型。

也就是说，行政解释在我国仅仅是指抽象行政解释，不承认具体行政解释的存在。

这样一种特殊的行政解释体制有其历史背景，需置于中国特殊的法律解释体制中进行理解。

（二）我国行政解释的源起及其类型化分析
中国法律解释体制最早形成于1955年第一届全国人大常委会第十七次会议通过的《全国人民代表大会关于法律解释问题的决议》（以下简称：1955年《决议》）。

该决议确立了我国被学界称为立法解释和司法解释的两种法律解释类型，其中还没有行政解释这一类型。

④该决议对立法解释作出如下规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会分别进行解释或用法令加以规定。

”该决议对司法解释作出如下规定：“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令问题，由最高人民法院审判委员会进行解释。

”改革开放以后，法制被重新强调。

从依法行政的理念出发，行政也被理解为法律、法令具体应用的领域，从而在行政执法过程中也产生了对作为行政执法依据之法律、法规等进行解释的需要。

1981年，五届全国人大常委会第十九次会议通过了《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称：1981年《决议》），该决议延续了
1955年《决议》关于立法解释和司法解释的规定，此外还增加规定了几项内容：（1）不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及其主管部门进行解释；（2）凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人大常委会进行解释或作出规定；（3）凡属于地方性法规如何具体应用问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。

上述第一种和第三种情形往往被学界称为行政解释。

该决议确立了我国由立法解释、行政解释、司法解释共同构成的现行法律解释体制的完整结构。

⑤参见魏胜强：《谁来解释法律——关于我国法律解释权配置的思考》，
《法律科学》2006年第3期。

从1981年《决议》关于法律解释的分工来看，我国法律解释的类型还可以分为制定解释和具体应用解释。

所谓制定解释，是指依据“谁制定，谁解释”的原则，由法的制定机关对其所制定之法在法需要明确适用和补充说明的情况下所作出的解释；所谓具体应用解释，是指法律在具体应用过程中出现的解释问题，由法定的机关作出解释的情形。

行政机关不同于立法机关和司法机关的地方在于，行政机关也承担了部分立法性质
的功能。

在我国，存在大量的由行政机关制定的行政法规和行政规章。

因此，根据“谁制定，谁解释”原则，行政法规、行政规章的制定主体对其自身所制定之行政法规、行政规章享有解释权，这种解释属于针对行政法规、行政规章的制定解释，而不是具体应用解释。

1981年《决议》只规定了行政机关对法律、法令以及地方性法规的具体应用解释两种情形，而没有规定行政机关进行制定解释的情形。

为了对行政解释进行规范，国务院于1999年下发了《关于行政法规解释权限和程序问题的通知》（以下简称：1999年《通知》）。

该通知首次将针对行政法规的解释区分为制定解释和具体应用解释两种情形。

⑥1999年《通知》规定：“（1）凡属于行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作补充规定的问题，由国务院作出解释。

这些立法性的解释，由国务院法制办公室按照行政法规草案审查程序提出意见，报国务院同意后，根据不同情况，由国务院发布或者由国务院授权有关行政主管部门发布。

（2）凡属于行政工作中具体应用行政法规的问题，有关行政主管部门在职权范围内能够解释的，由其负责解释；有关行政主管部门解释有困难或者其他有关部门对其作出的解释有不同意见，要求国务院解释的，由国务院法制办公室承办，作出解释，其中涉及重大问题的，由国务院法制办公室提出意见，报国务院同意后作出解释，答复有关行政主管部门，同时抄送其他有关部门。

”2000年制定的我国《立法法》只对狭义的法律解释及立法解释作出了规定，没有对行政解释作出规定。

2001年的《行政法规制定程序条例》承袭了1999年《通知》的规定，区分了制定解释和具体应用解释；同年制定的《规章制定程序条例》则只规定了规章制定机关对规章的制定解释。

由此，我国的行政解释实际可分为两种类型，一种是行政机关作为法的执行机关，其在执行过程中对法的具体应用问题自身所进行的解释或请求其上级行政机关作出的解释，即行政具体应用解释；另一种是享有宪法、法律授权范围内之行政立法权的行政机关对其所立之法所进行的解释，即行政机关所进行的制定解释，有学者从
理论上将其称之为行政立法性解释（上述几个概念之间的关系具体如图1所示）。

后者并没有法律层面的依据，但有学者也指出：“它们在依法取得行政法规、规章制定权的同时，当然享有对自己制定法的解释权，这种行政解释依附于制定权。

”⑦惠生武：《论行政解释的基本范畴及其分类》，《法律科学》1999年第
3期。

图1 行政解释的构成关系
二、我国行政解释制度的困境
抽象行政解释活动在我国行政实践中大量存在，不但包括数量巨大的由行政机关发布的解释性行政规范，而且包括由上级行政机关基于下级行政机关的解释请求所作出的以“答复”等形式存在的行政解释。

实践中，这种行政解释存在很多问题。

（一）与实践脱节的行政解释立法
根据我国的法律解释制度，行政解释的主体只能是一定级别的行政机关，这意味着行政解释主体需要有法律、法规的明确授权，依据法律程序进行。

就我国目前的法律规定来看，行政解释主体的设定主要依据1981年《决议》《行政法规制定程序条例》及《规章制定程序条例》的规定。

概括说来，这些文件明确提到的行政解释主体包括：国务院及其主管部门；省、自治区、直辖市人民政府主管部门；国务院法制办公室，国务院办公厅；规章制定机关。

严格说来，其他法律、法规在确定其行政解释主体时，应遵循这几个有关行政解释主体和程序的专门法律规范的规定，不得超出其规定任意设定行政解释主体。

然而，改革开放以来，我国的立法体制已经发生了很大的改变。

比如，地方性法规的制定主体已经扩展到地级市，民族自治州、民族自治县还可以制定自治条例和单行条例。

现有的相关规定没有明确对这些地方性法规、自治条例、单行条例的具体应用解释。

又如，《规章制定程序条例》只对规章的制定解释主体进行了明确，没有明确其具体应用解释主体。

上述有关行政解释立法的落后，以及实践中个别行政机关对上述规定的漠视，导致实践中很多
法律、法规、规章在设定行政解释主体时，往往超出这几个法律文件的规定，随意设置行政解释主体。

⑧比如，针对锅炉、压力容器、压力管道等承压特种设备安全监察工作，国家质量监督检验检疫总局于2017年11月8日发布《质检总局办公厅关于承压特种设备安全监察工作有关问题意见的通知》（质检办特函〔2017〕1336号），对《气瓶充装许可规则》《锅炉安全技术监察规程》等相关规章进行解释。

这就是由行政机关之内设机构进行解释。

另外，由于没有明确对行政解释主体进行规定，下位行政机关出台的解释性文件（如各种实施细则、实施办法）又再次授权下位行政机关制定解释性文件，这样层层授权，层层解释，到最后使最基层的解释性文件完全脱离原有法规范的原意。

这样有可能使规制和指导民众生产生活的法律规范失去确定性、严谨性、民主性、科学性，被行政权甚至被基层执法权架空。

（二）高位行政解释对司法审判的压迫性
按照我国当下法律解释制度，司法解释与行政解释之间相互分工，各司其职。

司法解释只能由最高人民法院和最高人民检察院作出，而具体审理行政诉讼案件的法院没有法律解释权。

又由于有关行政解释的法律规定十分简略，对行政解释的程序几乎没有作出规定，在行政审判实践中，往往就会出现应诉行政机关在参与行政诉讼以后，向上级行政机关作出进行行政解释的请求，上级行政机关基于下级行政机关的请求，以“答复”形式作出行政解释。

⑨比如，在赵C诉鹰潭市公安局月湖分局案中，公安局通过层层请示，得到了公安部以批复形式作出的行政解释，该行政解释支持了被告鹰潭市公安局月湖分局的意见。

且不论该案件本身的是非，上级行政机关在行政诉讼过程中以批复形式作出行政解释，在程序上的正当性就是令人怀疑的。

被请示进行行政解释的行政机关级别一般都比较高，这就给审理该案件的法院带来较大的压力，高级别行政机关的行政解释对法院产生事实上的拘束作用，使得在行政解释权的配置上，同样体现出一种“行政强势、司法弱势”的格局。

反过
来，由于行政本位的影响，司法最终裁决原则没有有效确立，法院审查行政解释时受到很大的限制。

比如，行政机关对行政法规、行政规章的立法性解释排除了司法审查，不利于对行政权的监督以及防止行政机关以行政解释的名义侵犯行政相对人权益。

（三）以解释之名跨越合法性边界
行政解释严格说来，只是对规则的解释，不能创设新的权利义务规则。

然而，在实践中，行政解释主体往往滥用行政解释权，在进行行政解释的时候，跨越解释边界，使行政解释活动成为一种创制新的行政规则的活动，从而突破自身的职权或上位法的授权。

由于行政法律规范的制定权和解释权均由行政机关垄断，如果人大怠于通过撤销权的行使对其进行监督，就会使行政机关的这一权力处于自行其是的状态，造成立法机关所保留的规则制定权处于被行政机关架空的状态，法律、地方性法规也会由于行政机关行使“行政具体应用解释”而遭到扭曲和架空。

（四）具体行政解释的缺位
如前所述，我国的法律解释权被认为应由少数机关所垄断，因此只承认抽象行政解释，不承认具体行政解释。

然而，实际上，正如有学者所指出的，“解释是任何规则适用的一个不可缺少的步骤”。

⑩［英］M.J.C.维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第313页。

在现代行政法治背景下，行政作为法的适用活动，必然伴随着对法的解释。

法律规范只有在适用于具体案件时，只有当法律与事实相结合时，法律规范本身的模糊性、缺漏才会凸显出来，这个时候才会要求执法者结合事实对法律规范作出解释。

人为割裂法律解释与法律适用，是违背法律适用规律的一种做法。

按照施瓦茨的说法，“企图把解释法律与适用法律分开的人采取的是诡辩的区分法。

一个法律术语只有在它适用于特定案件中的事实时才有意义。

……抽象地确定法定术语的意义就是在学究活动中绕圈子。

只有当我们把如此确定的意义适用于手头的案件时，此法才真正得到了解释”。

［美］伯纳
德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第605页。

它使得下
级适法机关形成对上级行政机关的依赖，上级行政机关借此控制下级行政机关，出现实际的执法机关与决策机关相互分离而使行政责任无法得到真正承担的问题。

三、行政解释权规制的未来走向
由上可知，行政机关在我国实际上受到的制约极少，行政解释由此成为行政机关滥用其权力的一种重要方式——不仅架空作为其上位约束的法律规则，也为其具体
行政活动中的违法行为提供辩护。

实际上，从我国法律解释制度的设置初衷来看，之所以要将行政解释作为一种独立的权力与行政行为相分离，本是为了防止行政权力的滥用。

然而，这一制度设计，不仅没有起到约束行政解释权的作用，反而使其作为一项独立权力，本身成为行政权滥用的直接表现。

（一）独立行政解释权的设置原理及其控权框架
“把解释法律作为一种权力，并把这种权力归诸于少数法定的主体，实际上反映了一种对法律解释活动的垄断或控制观念。

”张志铭：《法律解释的操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第25页。

这在中外历史上实际上是一种主流的做法。

其目的均是为了确保法律解释的权威性，使法律适用者不得随意解释法律，而只能是严格适用法律。

这一控权思维在社会主义法律解释体制中得到延续。

参见李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社2011年版，第281页。

1.防止行政解释权的滥用——独立行政解释权的设置原理
所谓法律解释，可以被简单地理解为一个澄清法的含义的活动。

在我国的法律解释观念中，法律解释关系到法律的统一和正确适用，不能随意地将法律解释权赋予级别较低的适法机关，否则将导致适法过程中权力的滥用。

这一观念与“立法者对法律的含义具有最权威认识”的观念相结合，就要求立法者享有最高的法律解释权力。

此外，法律在具体应用过程中也存在解释的必要，基于越高级别的适法机关享有越高的权威性这一观念，这一类型的解释被认为应保留给较高级别的适法机关。

如司
法解释为最高人民法院和最高人民检察院保留行使，行政解释也为一定级别的行政机关所保留。

我国行政解释制度之所以作如此设计，其目的就在于防止行政执法机关权力的滥用。

通过彻底剥离行政执法机关对其所适用之法的解释权力，使其只能严格适用法律。

当行政执法活动中出现需要解释法律的情形时，行政执法机关只能向有权解释机关提出解释法律的请求。

这样，通过将行政解释权集中在一定级别的行政机关的做法，以防止行政执法机关任意解释所适用之法律，从而确保法律适用的统一和依法行政的实现。

其在行政实践中的主要表现形式就是，各个级别的行政机关均以具体应用法律、法规、规章为名，以发布抽象规则的形式来落实特定的行政目标，或者针对下级行政机关就个别行政案件中法律、法规的适用提出的解释请求进行答复或批复。

总而言之，行政解释在这里成为了一种与具体行政行为相分离的抽象行政行为。

这样一来，行政解释本身则成为了一种独立的权力——不仅独立于行政执法，而且
独立于行政立法。

如果认同一切不受制约的权力都倾向于滥用的假设，那这种由上级行政机关独立行使的行政解释权也具有权力滥用的本性，必须对其设置相应的权力制约手段，或者说必须存在相应的对其进行权力制约的制度设计。

2.行政解释权的控权框架
行政法治的一般含义应该是所有的行政行为都应纳入司法审查的范围。

然而，在我国人民代表大会制度之下，长期以来依法行政的实现主要依靠人大以及行政机关自身，而不是司法机关。

根据我国《行政诉讼法》的规定，司法机关对行政机关的具体行政行为进行审查，而针对行政机关的抽象行政行为，则主要由上级行政机关和权力机关共同负责对其进行审查，撤销违反上位法的抽象行政行为，这就构成了我国独具特色的依法行政制度。

由此，对行政解释的制约，就主要依靠权力机关和上级行政机关对其进行监督。

（1）人大监督
根据我国的人民代表大会制度，行政机关的一切权力均应受到国家权力机关的监督。

根据我国《宪法》的有关规定，全国人大常委会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”；我国《地方人民代表大会和地方人民政府组织法》规定，地方人大常委会有权“撤销本级人民政府的不适当的决定和命令”。

这些规定应该理解为是国家权力机关可以撤销行政解释的法律依据，而不是像有些学者所理解的找不到立法监督的法律依据。

另外，虽然我国《立法法》没有涉及行政解释的问题，但我国《各级人民代表大会常务委员会监督法》则明确规定了规范性文件的备案审查制度。

只是在实践中，权力机关的监督者角色往往被弱化，没有积极行使其立法监督职能，对数量众多的行政具体应用解释的监督更是容易为权力机关所忽略。

未来对行政解释权的控制，需要通过强化人大自身立法权的形式加强对行政解释权的监督，从法律层面严格控制行政机关的规则创制权和规则解释权。

不过，这里也涉及为了适应现代治理的需要，平衡立法机关与行政机关的规则创制权和规则解释权的问题。

（2）行政内部监督
从行政内部监督的角度来看，行政复议是行政内部监督的一种最为重要的形式。

根据我国《行政复议法》第7条的规定，行政解释中的行政具体应用解释可以成为
行政复议的对象，但在实践中却很少有行政相对人对作为行政行为依据之一的行政具体应用解释一并提起复议审查申请。

另外，在层级分明的行政系统内部，如果行政复议机关缺乏一定的独立性，在复议对象为上级行政机关作出的行政解释时，行政复议的监督效果就更会大打折扣。

未来加强对行政解释的行政内部监督，应从以下几个方面着手：其一，制定完整详细的行政解释程序规定，对行政解释的主体、程序等加以规定，提高行政解释的民主性与科学性；其二，进行行政解释的行政机关应成立专门的解释部门和专业的解释人员，由具有专业资质和经验的工作人员专门负责对有关规范的解释；其三，国务院应成立专门的部门进行统一的行政解释，。