从行政法视野看专利无效宣告请求审查决定的效力

从行政法视野看专利无效宣告请求审查决定的效力
任凡
【摘要】专利复审委作出无效宣告请求审查决定的行为属于行政裁决行为,该行为自作出之日即具有公定力,在被终审行政判决撤销前应推定该行为合法有效.为提高专利侵权案件的审判效率,避免专利侵权民事诉讼因无效宣告请求审查决定效力不明而久拖不决,在《专利法》修订时应明确专利复审委的无效宣告请求审查决定在作出后即对外公告,并自公告之日产生法律效力.
【期刊名称】《电子知识产权》
【年(卷),期】2016(000)005
【总页数】8页(P86-93)
【关键词】专利复审委员会;无效宣告请求;行政裁决;公定力
【作者】任凡
【作者单位】南京审计大学法学院
【正文语种】中文
根据现行《专利法》第45条、第46条的规定，任何单位或者个人在认为某项专利权的授予不符合专利法规定时，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。

对宣告专利权无效的请求，专利复审委员会应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。

对宣告专利权无效的，国务院专利行政部门还应予以登记和公告。

对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，专利权人和无效宣告请求人可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

由于专利权具有普遍的
对外效力，专利复审委作出的审查决定不仅直接影响专利权人和请求人的利益，还会对相关行业领域的公众以及正在审理侵犯该专利权纠纷案件的法院产生影响。

但现行《专利法》和《专利法实施细则》均未对专利复审委审查决定的生效问题进行明确，特别是在专利权人或无效宣告请求人不服专利复审委的决定而提起行政诉讼时，在该行政诉讼程序终结前，专利复审委作出的无效审查决定是否应视作有效决定而予以立即遵照执行，我国理论界还存在着不同的认识，人民法院和专利行政部门的认识和意见也不尽一致。

因此，有必要从理论和实践的层面对专利复审委无效审查决定的效力问题进行多维分析，以促进我国专利无效宣告请求审查制度的完善，并破除制约我国专利民事审判的障碍。

我国在建立专利制度之初，对专利无效宣告请求审查决定的效力是采取视专利类型区别处理的做法。

根据1984年制定的《专利法》第49条的规定，对专利复审委
员会宣告发明专利权无效或者维持发明专利权的决定不服的，可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉；而专利复审委员会对宣告实用新型和外观设计专利权无效的请求所作出的决定为终局决定。

上述制度设计，适应了我国专利制度处于初创发展阶段，相应的司法审查机制还未正式建立的实际情况。

至2000年《专利法》第二次修订时，情况发生了较大的变化。

当时中国正在申请加入世界贸易组织，而根据《与贸易有关的知识产权协定》第62条第5款的规定，在知识产权的获得与维持以及有关当事人之间的程序中作出的终局行政决定，应当受司法机关或者准司法机关的复审。

将实用新型和外观设计专利无效审查决定纳入司法审查范围，是适应中国加入世界贸易组织的需要。

另外，我国《行政诉讼法》当时已经颁布施行了十年，行政诉讼制度已逐步建立和完善，相关人民法院也积累了审理不服专利无效宣告请求审查决定行政案件的审判经验。

因此，在2000年修订《专利法》时，废除了有关复审委员会对宣告实用新型和外观设计专利权无效的请求所作出的决定为终局决定的规定，并补充规定人民法院在行政诉讼中应通知无效宣告请求审查程序
中的对方当事人作为第三人参加诉讼。

允许对专利复审委员会作出的所有无效宣告请求审查决定均可以向法院起诉，对提高专利复审决定的准确性，维护当事人的合法权益无疑具有积极意义。

但凡事皆有利弊。

按照现行的专利无效宣告程序和制度设计，无效宣告请求要历经专利复审委员会审查、北京知识产权法院一审、北京市高级人民法院二审这三道程序，涉及有影响的重大案件和疑难问题时，当事人还可能请求最高人民法院对案件进行再审。

上述程序耗时费力，不仅对专利权人及时获得有效的法律保护会产生负面影响，也不利于相关公众掌握判断专利的稳定性并规划安排自己的生产经营活动。

专利复审委无效审查决定效力不明而后续的行政诉讼程序耗时过长，还直接影响到专利侵权民事诉讼的快速审结。

在涉诉专利权经专利复审委审查后宣告无效而专利权人不服提起行政诉讼的情况下，对专利权人而言该专利权虽未被最终确认无效，但因专利权缺乏稳定性，受理专利侵权民事案件的人民法院如继续案件的审理，很可能会导致民事裁判结果与最终的无效宣告请求程序处理结果相悖。

此时，受理专利侵权民事案件的法院，多数会选择采取中止案件诉讼的做法。

但因专利权具有明确的保护期限，中止侵权民事案件的诉讼并不会同时产生中止专利权保护期限计算的效果，在案件中止期间被诉侵权人仍可能继续实施侵犯专利权的行为，而专利权保护期限则不可回溯的持续计算，待至无效宣告程序终结，专利权被维持有效或部分有效而重新恢复专利侵权案件的审理时，诉争双方的经营状况和市场环境均有可能发生较大变化，错失了保护专利权的最佳时机。

在2008年《专利法》第三次修改时，有关缩短专利无效宣告请求和专利侵权诉讼程序的呼声很高。

国家知识产权局对此问题也高度重视，专门成立了三个课题组进行专门研究，并提出了很多改革建议。

有观点主张将专利权有效性纠纷定性为民事纠纷，将专利权无效诉讼定性为民事诉讼；也有观点认为专利权有效性纠纷具有行政纠纷的性质，将专利权无效诉讼定性为行政诉讼并无不妥；还有观点主张根据具
体案情的不同来确定专利权有效性纠纷的性质。

1国家知识产权局条法司：《专利法及专利法实施细则第三次修改专题研究报告》，知识产权出版社，2006年，第710-839页。

但在随后的立法修改讨论过程中，考虑到专利权有效性争议具有其独特性质，将专利复审委员会认定为“准司法机构”与廓清行政管理与司法审判界限的改革趋势不符，而成立专门的知识产权法院审理专利无效纠纷案件则与我国减少专门法院设置的司法改革方向相悖，且并非短期之内就能实现，因此2008年修改《专利法》时仍保持本条规定不变，未作任何修改。

2尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社，2011年，第476页。

由于专利无效宣告请求审查具有很强的专业性，我国大多数从事专利审判工作的法官缺乏专利工作背景和专业知识，现阶段完全取消专利复审委的无效宣告请求审查程序而由负责全权民事诉讼的人民法院直接判断专利的有效性还不现实。

而两审终审制又是我国基本的诉讼制度，在现有的行政诉讼程序框架之下，专利无效宣告诉讼程序也不可能作简化处理。

专利无效宣告程序耗时过长、侵权民事诉讼因专利被申请宣告无效而中止等问题在我国专利执法和司法领域继续存在。

譬如，在专利权人新利达电池实业（德庆）有限公司与无效宣告请求人松柏(广东)电池工业有限公司等10家企业之间的“无汞纽扣电池”专利无效宣告案中，专利权人于2002年获得“无水银碱性钮形电池”实用新型专利授权后，对国内多家电池企业提起侵权诉讼，超过10家国内电池企业及个人先后数次向专利复审委提起无效宣告请求。

针对本专利，专利复审委于2004年、2007年、2009年先后3次作出无效宣告请求审查决定，以涉案专利不具备创造性为由宣告专利权无效，但3轮审查决定均被北京市高级人民法院二审撤销。

直到2012年，最高人民法院提审本案，最终认定专利复审委审查结果正确，维持了专利复审委宣告该专利无效的决定。

3胡：《一枚纽扣电池引发的专利混战》，载《中国知识产权报》2013月4月18日6版。

为解决上述问题，在2013年公开的《专利法》第四次修改征求意见稿中，国家知识产权局建议将现行《专利法》第46条“宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告”的规定明确修订为：“宣告专利权无效或者维持专利权的决定作出后，国务院专利行政部门应当及时予以登记和公告。

该决定自公告之日起生效。

”对该项修改理由，国家知识产权局解释认为，专利复审委员会作出的无效宣告请求审查决定属于具体行政行为。

依照行政法的一般原理，该决定作出并送达当事人即可生效。

同时，统计显示，2009年至2011年，当事人就无效宣告请求审
查决定的起诉率仅约为20%，而经司法审查最终被撤销的仅占其中的8%，故仅
有约1.6%的无效宣告请求审查决定被最终撤销。

因此，实践中无效宣告请求审查决定的可靠性强，适于即时生效。

在专利复审委无效宣告请求审查决定对外公告生效后，人民法院应当根据该决定及时审理专利侵权纠纷。

由此，可以有效解决专利侵权案件因无效宣告程序而拖延、专利维权周期长的问题。

4国家知识产权局：《关于<中华人民共和国专利法修订草案(送审稿)>的说明》，2013年。

有媒体在报道上述“无汞纽扣电池”专利无效审查案时也提出，今后如果能够明确专利复审委作出的审查决定自公告之日起生效，将避免双方当事人多年来侵权诉讼的诉累。

5《专利复审委员会2012年度十大案件》，载《中国知识产权报》2013月4月
19日。

对专利复审委无效宣告请求审查决定可否在对外公告后即发生法律效力，最高人民法院认为理论界对无效宣告请求审查决定生效时间问题的争论较大，目前尚无定论，因此持谨慎的保留态度。

而针对因专利复审委无效审查决定生效时间不确定而导致的专利维权周期长的问题，最高人民法院认为其已提出了相关的司法政策加以应对，即：“民事裁判作出前，专利复审委员会作出宣告涉案专利无效的决定的，可以根据案件具体情况裁定驳回专利权人的起诉。

宣告专利权无效的决定在随后的行政诉讼程序中被判决撤销的，专利权人可以在判决生效后重新起诉。

”6最高人民法院
知识产权审判庭：《中国法院知识产权司法保护政策（讨论稿）》，第8页，2013年4月江苏苏州公布。

在此背景下，国家知识产权局在2015年7月报请国务院的《专利法》修订草案中删除了2013年征求意见稿中“该决定自公告之日起生效”的内容，有关专利复审委无效宣告请求审查决定的生效时间问题继续维持原有规定不变。

由此，对不服无效宣告请求审查决定并提起行政诉讼的专利权人而言，专利复审委宣告专利权无效的审查决定因己方提起行政诉讼自然不发生法律效力，受理专利侵权民事案件的人民法院按照上述司法政策驳回专利权人的起诉将缺乏法律依据。

譬如，在蔡耀华、陈绍华诉武汉酷动商贸有限公司、苹果电脑贸易（上海）有限公司、美国苹果电脑股份有限公司侵害发明专利权纠纷案中，专利复审委员会以第13065号无效宣告请求审查决定书宣告两原告拥有的“一种智能音频服务器”发
明专利权全部无效，两原告不服提起行政诉讼。

在北京市高级人民法院就行政诉讼作出终审裁判前，受理该侵权民事诉讼的武汉市中级人民法院以“专利复审委员会已作出宣告涉案专利权全部无效的决定，专利权人起诉的前提已经不存在”为由，裁定驳回两原告起诉。

7参见湖北省武汉市中级人民法院(2008)武知初字第91号民事裁定书。

两原告则认为专利权有效性的最终认定应经由行政诉讼裁判来决定，涉案专利虽被专利复审委宣告无效，但因该无效事项仍处于行政诉讼阶段，专利复审委的无效审查决定并未对外宣告，更未生效，法院不能以未生效的行政决定作为裁定的依据。

两原告还认为，即使允许专利权人在宣告专利权无效的决定被撤销后可以重新起诉，但专利权人需重新投入精力和资金进行维权，无疑会给专利权人带来多次的诉累，有强行要求专利权人背负法院尽早结案不利后果的嫌疑。

从以上有关专利复审委无效宣告请求审查决定生效时间的争论和不同看法可以窥见，无效宣告请求审查决定的效力问题不仅关系到我国专利无效审查制度的正常运转，并直接影响着专利侵权民事诉讼的诉讼进程和结果，需要从理论和制度运行机制对
该问题进行思考，方能得出清晰的结论和认识。

1、专利复审委无效宣告请求审查决定的行为性质
在讨论专利复审委无效宣告请求审查决定的效力时，首先离不开对专利复审委作出无效宣告请求审查决定行为性质的定性。

关于专利复审委无效宣告请求审查决定的行为性质，我国知识产权法律界的通行观点认为该审查决定属于具体行政行为。

已故的中国专利局原顾问汤宗舜认为，专利复审委员会是一个行政机关，虽然它的某些职责具有准司法性，但是无效宣告程序是请求人向专利复审委员会所提请求的审查程序，不是原告和被告对立的程序，专利权人是作为第三人参与程序的。

因此，总的说来，专利复审委员会的决定是一个维持专利权还是宣告专利权无效的具体行政行为。

8汤宗舜：《专利法解说》（修订版），知识产权出版社2002年8月第2版，第295页。

我国行政法学界的主流观点也认为，专利复审委就无效宣告申
请作出审查决定的行为，属于确认权利的行政裁决行为。

9江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》，北京大学出版社2011年7月第2版，第224页。

当然，有论者从知识产权私权属性的角度认为，专利权有效性纠纷是专利权人与其利害关系人之间产生的纠纷，专利复审委员会做出的无效宣告请求审查决定明显不具有管理公共事务或者进行行政处罚的性质，而是带有居间解决纠纷的性质，专利复审委员会在专利无效宣告程序中的地位类似劳动争议仲裁委员会。

10刘宁、邹雄：《论我国专利复审委员会诉讼地位的调整》，载《福建政法管理干部学院学报》2006年第4期。

笔者认为，从专利复审委就无效宣告申请进行裁决的行为内容和所遵循的程序看，其直接目的在于解决无效宣告请求人与专利权人之间因专利授权而产生的法律争议，应属于行政裁决的范畴。

并且与行政机关对当事人双方纠纷进行一般调处、不产生强制执行效力的非正式裁决不同，专利复审委就无效宣告请求进行审查是专利法所授权的，也是宣告专利无效的必经程序。

无效宣告请求人认为某项授权专利应被宣
告无效时，应先行向专利复审委提出无效宣告请求，而不得直接以该专利的专利权人为被告提起民事诉讼，也不得以国家知识产权局授予该专利权的行为不当为由向人民法院提起行政诉讼。

因此，专利复审委的无效宣告请求审查行为，属于法定的正式裁决行为。

同时，因专利复审委的无效宣告审查程序对最初的专利授权行为有重新复核审查的作用，有助于提高专利授权的质量和水平，该行为具有行政复议的色彩。

另外，由于专利复审委的审查决定还影响到相关社会公众的利益，具有为社会公众划定行为边界的效果，无效审查决定作出后除应通知专利权人和无效宣告请求人外，还应履行向社会公告的程序。

因此，专利复审委员会的无效宣告请求审查决定行为除具有行政裁决行为的基本属性外，还兼具有行政复议和抽象行政行为的部分特征。

2、专利复审委无效宣告请求审查决定行为的公定力
专利复审委无效宣告请求审查行为作为法定的正式裁决行为，自然具有行政行为所应具有的公定力。

即该行为一经合法程序作出，即使具有某种瑕疵，在未经法定国家机关按法定程序认定及宣告，都将被作为合法行政行为来对待。

而且与一般的具体行政行为不同，专利复审委的无效宣告请求审查决定发挥的是定纷止争的功能，在决定作出前需组成合议组对无效宣告请求双方的争议进行口头审理，听取无效宣告请求人的理由陈述和专利权人的答辩意见，在程序设计上更加科学、严密和公正，因此比一般行政决定的公定力更具正当性和说服力。

对于行政行为的公定力，我国有行政法学者认为其实质上是一种假设的法律效力。

也就是说，在未经证明以前，行政行为实际上是否合法是不清楚的，即使有人对该行政行为的合法性提出了质疑甚至提起诉讼，在有权机关按法定程序作出裁决宣告以前，该行政行为是否合法也仍然是不确定的。

在这种情况下，可以暂且把它视为合法的行政行为来对待，当有权机关按法定程序证明该行政行为违法并作出宣告后，再使其丧失法律效力。

而这种假设，不仅仅是针对行政机关和相对人，还针对整个
社会。

它要求所有国家机关、社会组织或个人，都把已作出的行政行为看成是合法的，以维护法律秩序，保障行政的权威与效率。

因此，行政行为的公定力是一种“对世”的法律效力。

11叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版
社2002年9月第1版，第75页。

就专利复审委无效宣告请求审查决定的公定力而言，依其针对对象不同，可以作如下两种区分：其一是对处于无效宣告程序中的专利复审委员会、无效宣告请求人和专利权人的公定力；其二是对处于无效宣告程序之外的其他社会公众、行政机关以及人民法院的公定力。

对于无效宣告请求人和专利权人而言，虽然公定力要求其不得任意否定行政行为，但因公定力仅是一种假定或推定的法律效力，在假定期间（即允许当事人提起行政诉讼的期间及行政诉讼进行期间）并不具有强制实现力；并且在认为该行为违法时，其可以通过专利法所提供的救济机制来解除该行为的法律效力。

但对处于无效宣告程序之外的社会公众、行政机关以及人民法院而言，为适应法律安定性的需要，维护整个专利法律制度的稳定性，无论该无效宣告请求审查决定是否真正合法，只要未经人民法院终审判决撤销，法律上都要推定它是合法的。

有关国家机关、社会组织和个人在设定、变更或消灭相关权利义务关系时，就应当对专利复审委无效宣告请求审查决定及由此产生的权利义务关系表示尊重。

理解专利无效宣告请求审查决定的公定力，对解决因专利权被宣告无效引起的民事纠纷具有重要的指导意义。

譬如，在某项专利权被专利复审委宣告全部无效，但处于专利权人有权提起行政诉讼的三个月期间内或者处于行政诉讼进行期间，与专利权人签订专利实施许可合同的被许可方，可以根据《合同法》第68条和69条的
规定行使不安抗辩权，主张中止专利实施许可合同的履行；在中止履行后，如果在合理期限内专利权人未恢复履行能力并且未提供适当担保的，受许可方可以解除专利实施许可合同。

如若专利权人以该被宣告无效的专利作为对公司的出资，如该公司尚未设立，与该专利权人签订出资协议的其他方应有权主张中止公司的设立行为；
在中止公司设立行为后，如果在合理期限内该专利未能归于有效，或者专利权人与其他出资方未能就替代出资达成一致，则其他方可以行使协议的解除权。

倘若该公司已完成设立登记，那么根据《公司法》第31条的规定，其他股东有权要求以该专利作为出资的股东补缴相应的出资款项；同时，在作为公司出资的专利权被宣告无效而公司其他资产不足以清偿债权人的债权时，债权人有权要求该公司的全部股东在专利评估出资价值范围内承担连带清偿的责任。

就此，有日本行政法学者就认为，行政行为不同于私人的意思表示，不仅从授益行为中获得直接利益的对方对行政行为的信任，而且从侵益行为中获得间接利益的一般公众对行政行为的信赖，都必须得到严格保护。

如果允许随意否定行政行为的效力，将会严重危及、损害行政行为信任者的权益。

12【日】南博方：《日本行政法》，杨建顺等译，中国人民大学出版社1988年版，第42页。

另外，对审理侵犯该专利权案件的人民法院而言，认可专利复审委无效宣告请求审查决定的公定力意味着，如若该专利权已被专利复审委宣告全部无效，即使专利权人不服提起行政诉讼，人民法院也可以依据专利复审委的无效宣告请求审查决定作出驳回起诉的决定。

但如果专利复审委作出维持全部专利权有效，则即使无效宣告请求人不服提起行政诉讼，人民法院也应按照有效专利继续侵权民事案件的审理。

对专利复审委经审查后在宣告专利权人的部分权利要求无效的基础上仍维持专利权有效的情况，如果专利权人在侵权民事诉讼中主张的权利要求已被宣告无效的情况下，也可以驳回起诉，但如专利权人主张的权利要求仍被维持有效，则可以继续侵权民事案件的审理。

3、专利复审委无效宣告请求审查决定行为的确定力
专利复审委无效宣告请求审查决定的确定力，系指该行为作出后具有不受任意改变的法律效力。

与公定力具有“对世”效力不同，此种确定力主要针对专利复审委和无效宣告的双方当事人，因此又可以区分为形式确定力和实质确定力。

所谓形式确。