浅议倪海清假药案

浅议倪海清假药案
发表时间：2013-11-08T14:58:10.763Z 来源：《医学与法学》2013年第3期供稿作者：凌巧云
[导读] 被告人倪海清是浙江省金华市的江湖郎中，没有行医资格。

凌巧云
(南京大学法学院江苏南京 210093)
【摘要】倪海清生产、销售假药案已经一审判决结束，二审即将开始。

该案因为其社会危害性的有无以及大小受到社会的广泛关注。

而该案所依据的法条——刑法第141 条，因为2011 年2 月25 日修订由危险犯转变为行为犯又给该案的审理带来了一定的可探讨性。

该案的社会危害性不仅仅需要讨论社会法益的危害，也需要同时关注个人法益的受损情况。

同时该案是跨越《刑法修正案(八)》的犯罪，在审判时也需要同时考虑刑法溯及力问题。

【关键词】倪海清生产、销售假药社会危害性刑法溯及力
案例引入：
被告人倪海清是浙江省金华市的江湖郎中，没有行医资格。

2009 年他成立了海清民间草药研究所，之后获得了肿瘤内服中草药片剂国家发明专利。

但是其研制的中草药片并无生产许可证及药品管理部门批准文号。

被告人称其恰恰使用此种没有生产许可证和批准文号的中草药救治了自己以及数百名晚期癌症病人。

同时经婺城法院审理查明，自2009 年3 月至2011 年10 月，倪海清接收患者及其家属支付的药款150 万元。

2011 年6 月以来，患者及售药信息登记簿接收患者及其家属支付的药款达60 余万元。

案例引发的思考根据我国刑法第13 条的规定，犯罪是具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的行为。

所以社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性是我国犯罪行为的三个属性。

在体现犯罪概念的犯罪构成中，犯罪客观方面、犯罪客体和犯罪主观方面体现犯罪的社会危害性，不具备社会危害性也自然不能够满足犯罪构成要件。

故13 条后段规定情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪，而本案最具有争议性的问题即该案的社会危害性。

因为该案当中的中草药若对其所适用的癌症病人具有积极的治疗效果，那么倪海清行为的社会危害性就会受到严重质疑。

诚如有学者所说的：“倘若那真的是治病救人的药，真的把病人都给治好了，不仅没有社会危害性，对社会反而是有利的，就不应当认定为犯罪。

但关键是经权威认定该药的有效性”但本案中，倪海清无法证明其药物的有效性，法院也没有证明药物的无效性。

因为在医学上对一种药的疗效进行权威的论证则需要完整的数据和严格的程序——研究、试验、审核等。

但是这样一个冗长复杂的程序对倪海清来说是无法完成的。

法院在一审判决中虽然列明了经倪海清治疗的两名癌症病人的死亡证明，但是却没有证明该两名病人的死亡与倪海清的治癌药物之间的因果联系，即其对倪海清的药物的有效或无效并没有给出判断。

由此，可以说该案最大的争议点在一审判决中没有得到解决。

案件的法律依据
刑法第141 条规定对生产、销售假药的处以一定刑罚，该条第2 款规定，本条所称“假药”是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

同时《中华人民共和国药品管理法》第48 条第2 款第2 项规定，依照该法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照该法必须检验而未经检验即销售的按假药论处；同时第5 项规定使用依照该法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的亦属假药。

可见倪海清的药物一没有生产许可，二没有批准文号，依据法律规定确实应定性为假药。

同时生产、销售假药罪是选择性罪名，生产和销售两种行为只要居其一即可认定为该罪。

倪海清辩解其中草药研究成果仅限于临床试验的“配制”与 “配售”，而非面向市场的大规模生产与销售并不能成立。

因为该辩解不过是在玩文字游戏，销售与配售仅是一字之差，即使其配制的辩解成立，其销售的事实也是存在的。

因为法律无法因为一个人出售的物品数量少而否定其出售物品具有销售的性质。

需要注意的是，刑法第141 条是2011 年2 月25 日《刑法修正案(八)》所修订的。

1997 年该罪所规定的行为是“生产、销售假药，足以危害人体健康的”，可见修订后的该罪由危险犯变成了行为犯，即只要具有生产、销售假药的行为即构成犯罪，而无需具备97 刑法中“足以危害人体健康”的危险。

由上述论证看来，倪海清的行为确实违反了法律规定，但是如果无法证明其行为的社会危害性，判决将受到质疑。

当然刑法第141 条隶属于刑法典第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，刑法将列为犯罪系认为其所侵犯的法益主要为社会法益。

没有生产许可证，没有批准文号而进行销售本身就是侵犯社会法益的行为，已经具备了社会危害性。

因为我们无法将药品管控放开到允许没有经过批准的药品流入市场，依据其在市场上对病人的作用来判断销售该药的行为是否具有社会危害性。

裁判建议
该案之所以引发社会的广泛关注乃是因为倪海清深得多名癌症病人的青睐，在法院拒绝病人的出庭作证申请的情况下，一审时仍然有数十名癌症病人主动前往法庭旁听审判，并要求作证其癌症病情在倪海清的药物作用下有所好转。

而倪海清称其在自己研制的药物的作用下，自行出院治疗，肿瘤由恶性转为良性。

更有甚者，有病人在倪海清被起诉后，仍向其索要治癌药物。

这种种情形，致使人们又回到前文所探讨的本案的社会危害性了。

法院在一审判决中没有证明其死亡与倪海清行为之间的因果关系，并同时排除了多名尚存人间的癌症病人的证言。

如此才引发了该案的高度关注度。

笔者认为该案中倪海清生产、销售假药的行为成立，但是量刑上，一审判决基于其售药金额超过50 万，属于情节特别严重，判处10 年有期徒刑略有偏高。

法官在判决时需要证据链条，不能仅仅列举死亡证明而不顾其他病人的证言，需要综合判断倪海清行为的危害性。

必要时，需要进行司法鉴定，鉴定倪海清所售药物的成分，以及其临床效果，进而对其药物的有效性或无效性给出司法结论，作为裁判依据。

若最终证明，倪海清的药物对癌症患者有利而无害，法院完全依据售药金额对其判处刑罚就有所不妥，应当认定为其行为情节显著轻微，不具有社会危害性，不构成犯罪。

另，《刑法修正案(八)》施行时间为2011 年5 月1 日，倪海清的行为恰恰是横跨了刑法修正案出台前、后两个阶段。

这也是婺城法院在一审判决中对倪海清的两笔售药所得的款项分时间进行列举的原因。

根据刑法第12 条以及《关于对跨越修订刑罚实行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体使用司法问题的批复》第二条规定，虽然该案应当适用《刑法修正案(八)》的规定一并追溯，但是修订后的该罪比原刑法所规定的该罪的构成要件更为严格，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理的意见，进而在司法判决时也应当给予酌情从轻处理。

修订后的生产、销售假药罪的构成要件明显严格于修订前的，即使最终证明倪海清的药物的无效性，也应当可以酌情从轻处理。

1 参见倪海清假药案一审判决， /jhwb/2013-06/02/ content_2805041.htm，2013 年8 月15 日访问。

2 参见高铭暄、马克昌著：《刑法学(第二版)》，北京大学出版社、高等教育出版社出版，第46-49 页。

3 参见张国轩在接受《中国经济周刊》采访时所作出的解释， /news/1363，20130521292828486.html，2013 年8 月15 日访问。