关于合作建房营业税的探讨

对房地产合作开发营业税政策的质疑房地产合作开发,税收未有明确解释.
国税发［19９5]156号列举了二类合作开发情形,成立法人企业的情况产权清晰,未成立法人企业的合作开发则耦断丝连.
合作开发一般发生于资金不足、不具资质的情况,合作开发是否必须共同立项(前提土地共有,权属转移）？这里面涉及成本与价值问题,税收上之所以要求必须共同立项,是因为以为合建人串通作假，有违客观现实。

应通过合建协议判断是否为合作开发,一般而言，权利、义务是对等的，如果分房（收入）比例与出资比例相当，应认定为合作开发,而无论是否联合立项,否则,应认定为交易行为.
与成立法人企业的合作开发比较,未成立法人企业的合作开发更应享受营业税优惠.
相关法规
国税发［1995］156号
房屋建成后,如果双方采取风险共担、利润共享的分配方式，按照营业税“以无形资产投资入股，参与接受投资方的利润分配、共同承担投资风险的行为，不征营业税”的规定,对甲方向合营企业提供的土地使用权,视为投资入股，对其不征营业税；只对合营企业销售房屋取得的收入按销售不动产征税；对双方分得的利润不征营业税。

《民法通则》
第五十一条企业之间或者企业、事业单位之间联营, 组成新的经济实体,独立承担民事责任，具备法人条件的,经主管机关核准登记,取得法人资格。

第五十二条企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。

依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。

ﻫ第五十三条企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。

未成立法人企业的合作开发为《民法通则》５2条的情形,合作方不仅需以合作财产承担民事责任，而且还可能承担连带责任。

而成立法人企业的合作发仅以合作财产承担民事责任，但土地投入环节却可免税,现实中通过投资再转让股权规避土地转让环节税费，此种形式重于实质的征税规则有违公平原则。

当然,如为分配房产的情形,由于涉及权属转移，不符免税条件而征土地转让环节税费在情理之中.
最高人民法院印发《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的通知（法发〔1996〕２号)
享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房,签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。

最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释［2005］5号）
本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。

没有强制要求合作开发必须办理合建审批手续与土地使用权变更，也没有认定合建审批手续与土地使用权变更登记应当作为合作开发合同的基本内容和法律特征之一.
特别值得一提的是，作为借贷处理的情况。

在中国信达资产管理公司西安办事处与海南华山房地产开发总公司、中国建设银行股份有限公司西安曲江支行借款合同纠纷案中【最高人民法院民事判决书（２00８）民二终字第1１８号】,合作方中国建设银行股份有限公司西安曲江支行诉其合作投入款为借贷资金，要求确认债权转让成立而败诉。

说明，合作开发核心为“共担风险、共享利润”。

当然，税收的首要任务为组织收入,但“君子爱财,取之有道”，不应阻碍正常经济流通.
关于合作建房营业税的探讨
江苏省高邮市地税局潘斌
所谓合作建房，是指一方（以下简称出地方）提供土地使用权和资金，另一方(以下简称出资方)只提供资金，双方签订合同（包括参建合同、联建合同等）合作建造房屋的行为。

由于合作方式存在多样性,对合作建房行为,应分别下列情况征收营业税：ﻫ一、房屋建成后,合建各方共同分配房产
1、同时符合下列条件的,在房屋分配时，
业额(营业额＝出地方分得的房屋比例×出资方的出资额－出资方分得的房屋比例×出地方的出资额)，按“转让无形资产”税目中的“土地使用权转让”项目征收营业税;
对出资方不征收营业税。

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（１）必须共同向计划部门办理立项手续或合建审批手续;
(２）在依法办理共同立项或合建审批等手续后,必须通过土地行政管理部门办理土地使用权的变更登记，通过变更登记手续使合建各方拥有约定比例的土地使用权；(３)合建各方按约定比例分配房产，并以各自的名义分别办理新建房屋的初始登记。

ﻫ2、双方未办理共同立项,或出地方办理建设项目立项后,双方未办理合建审批手续,或双方虽办理共同立项或合建审批手续，但未通过土地行政管理部门办理土地使用权的变更登记的,在房屋分配时，对出地方应以出资方的出资额为营业额,按“销售不动产”税目征收营业税，对出资方不征收营业税.
３、双方办理共同立项或合建审批手续后，出地方通过土地行政管理部门将土地使用权全部转移给出资方的，在房屋分配时，对出地方应以取得的房屋价值为营业额，按“转让无形资产”税目中的“土地使用权转让”项目征收营业税，对出资方应
交易的基础是公平和等价交换，因此，两者的营业额应当相等。

出地方分得的房屋比例ﻫ营业额＝—————-—————×出资方的出资额
出资方分得的房屋比例
４、房屋分配后，一方或各方分别将分得的房屋对外销售的,应对销售者再按“销售不动产”税目征收营业税。

二、房屋建成后直接对外销售，合建各方共同分配销售收入(或利润，下同）
1、同时具备下列条件的,在分配收入时，可认定在按比例分配房屋后，分别销售房屋或一方委托另一方销售房屋。

对出地方除应按“转让无形资产”税目中的“土地使用权转让"项目征收营业税外，还应再按“销售不动产”税目征收营业税.对出资方应按“销售不动产”税目征收营业税：
（１）必须共同向计划部门办理立项手续或合建审批手续；ﻫ（2)在依法办理共同立项或合建审批等手续后,必须通过土地行政管理部门办理土地使用权的变更登记,通过变更登记手续使合建各方拥有约定比例的土地使用权；
（3）合建各方以各自的名义分别办理新建房屋的初始登记，并按约定比例分配收入.ﻫ2、双方未办理共同立项,或出地方办理建设项目立项后,双方未办理合建审批手续，或双方虽办理共同立项或合建审批手续，但未通过土地行政管理部门办理土地使用权的变更登记的,对出地方应以销售房屋的全部收入（包括价外费用）为营业额按“销售不动产”税目征收营业税；对出资方，在收入分配时，应区分下列情况分别征税：ﻫ(1)出资方只提供资金,未承担项目施工的管理及销售的，应认定其拆借资金给出地方使用，应以其分得的收入减去其出资额后的余额为营业额，按“金融保险业”税目中的“贷款”项目征收营业税。

（２）出资方除提供资金外,还负责房屋销售的，应认定其为出地方代销房屋，应
以其分得的收入减去其出资额后的余额为营业额,按“服务业"税目中的“代理业”项目征收营业税.ﻫ（３)出资方除提供资金外，还负责工程项目的施工，应认定其为出地方提供建筑业劳务,应以其取得的全部收入为营业额,按“建筑业”税目征收营业税。

若其还将部分工程分包给其他单位,则可扣除其支付给其他单位工程款后的余额为营业额，按“建筑业”税目征收营业税。

（4）出资方除提供资金外，还负责工程项目的施工管理（其本身未提供建筑劳务），应认定其为出地方代建房屋,应以其取得的全部收入扣除其出资额及其支付给设计、施工等单位款项后的余额为营业额,按“服务业"税目中的“代理业"项目征收营业税。

ﻫ３、双方办理共同立项或合建审批手续后，出地方通过土地行政管理部门
将土地使用权全部转移给出资方的,在收入分配时，对出地方应以分得的收入为营业额，按“转让无形资产”税目中的“土地使用权转让"项目征收营业税；对出资方应以销售房屋的全部收入为营业额，按“销售不动产"税目征收营业税.
ﻫﻫ以上仅代表个人观点，错误之处请指正.。