保辜制度论文解析

浅论中国古代保辜制度
自清末修律以来，中华法系走向崩塌。

进入近代之后，我国法律体系总体上承接大陆法系的德国和日本，又兼收前苏联的法律理念，形成了独具特色的体系。

但中华法系中的许多宝贵的法律理念也因此被束之高阁，保辜制度便是其中之一。

作为中华法系中一个非常具有特色的重要法律制度，保辜制度在西周时便已经有所记载，随着历朝历代的发展，不断被赋予新的内涵。

其总体内容可以概括成两个方面：1其一是犯罪人在犯罪之后实施一定的行为来挽回因犯罪带来的危害，在法律上减轻或免除处罚的制度；另一方面是在一些伤害案件中，鉴于当时的司法鉴定技术落后，无法在短时间确定伤害的程度，待一段时间之后确定伤情，并以此作为定罪量刑的依据。

保辜制度的表现形式虽然有所变化，但是其价值已经深深地烙印在了中华法律文化之中，成为中华法系的重要组成部分。

一、保辜制度的沿革与发展
保辜制度起于何时，现已不可考。

《春秋公羊襄公七年传》记载:“郑伯髡原何以名？伤而反,未至乎舍而卒。

”东汉学者何休注:“古者保辜,…辜内当以弑君论之,辜外当以伤君论之。

”他认为在春秋时代已有保辜,此论颇值得研究和考证。

蔡枢衡先生认为,“古者保辜”当必有所本,并推测保辜制度可能首创于西周,很可能是成康时代的新猷2。

这两种说法并无实际考据。

但据现有的文献资料,西汉确有保辜制度,《汉书·功臣表》曾记载如下实例,昌武侯的继承人单德“坐伤人二旬内死。

弃市”。

意即受伤者在二十日内身死,伤人犯负杀人罪责。

《急就篇》(唐颜师古注)“痫只痫有,保辜”曰:“殴人,皮肤肿起曰痫只,殴伤曰痫有,保辜者,各随其状轻重,令殴者以日数保久,限内致死,则坐重辜也。

”足见汉代确有保辜制度,并且其保辜期限可能为20日。

晋律“诸有所督罚,五十以下鞭如令,平心无私而以辜死者,二岁刑”。

三国魏晋南北朝时基本上沿用汉制3。

至唐保辜制度始完备,宋
1侯飞. 中国古代保辜制度的发展及其影响[J]. 兰台世界, 2014, 06期.
2蔡枢衡 . 中国法制史[ M ] . 南宁: 广西人民出版社,1983. 208.
3曾代伟 . 中国法制史 [ M ] . 北京: 法律出版社,2001. 96.
元基本上照抄唐律,惟元律除此之外,还增加了“诸殴伤人,辜限外死者,杖七十七”和“诸以物伤人,伤毒流注而死,虽在辜限之内,仍减杀人罪三等坐之”的规定,明清律亦承自唐律,但文字表述更为明晰,内容上也稍有变更。

其中值得一提的是关于损害赔偿的规定,对于伤害程度严重的伤人罪,即使被害人成为笃疾的伤人罪,除须依律科刑外,并将犯人财产一半断给被伤笃疾之人赡养,开创伤罪赔偿立法的先河。

清末新刑律废除保辜条文,意味着曾经实行于古代刑法中的保辜制度的正式消失。

二、保辜的分类
根据其内容的不同,保辜制度大致有如下三种类型:因果关系的保辜、减刑的保辜和想像竞合之保辜。

(一)因果关系的保辜
因果关系的保辜是唐、明清保辜制度的一般类型。

保辜制度乃古代中国刑法有意识地运用因果关系的适例。

因果关系实际上有二重含义,一为时间上的继起关系,二为内容上的发展关系。

人类早期由于知识和经验的限制,常把二者混为一谈,随着人类知识和经验的积累,人们发现继行为之后发生的现象并不一定必然是行为的发展。

近代因果关系理论从条件说到因果关系中断说到原因说的发展亦为证明。

保辜制度从因果关系的方面来限制罚的使用,可谓是刑法的一大进步。

唐律规定:“保辜者,限内死者,各依杀人论,其在限外,及虽在限内以他故死者,各依本殴伤法。

”明清律规定:“辜限内,皆须依伤而死,以斗殴杀人论,其在辜限外及虽在限内,伤已平复,官司文案明白,别因他故死者,各依本殴伤法。

”此种类型的保辜即是因果关系的保辜, 其特征为:
1.保辜期限的长短,一方面视所用器物危险之大小而定,随手足、他物、兵刃等工具之不同,各限期限,含有禁止使用危险工具的意思。

边沁所说,对相连之罪、严重之罪应适用严厉刑,从而使罪犯有可能在较轻阶段上停止犯罪4,与此颇有暗合,反映了我国古代立法者的智慧。

唐律规定:“手足殴伤人限十日,以他物殴伤人者二十日, 以刃及汤、火伤人者三十日。

”另一方面又结合所受伤害程度，弥补根据器物的
4杰米·边沁.立法理论———刑法典原理 [ M] .北京:中国人民公安大学出版社, 1993.
缺陷, 如唐律规定:“折跌肢体及破骨者五十日。

”此条甚不明确,但《疏议》则补其不足,明清律吸收《疏议》的注释使之更加准确科学,修改为“折跌肢体及破骨、堕胎者,无论手足、他物,皆限五十日”。

2.以固定期限作为判断因果关系有无之标准。

法谚“因果关系一百天”亦此义也。

可是因果关系的存在与否是一个动态的过程,并不存在泾渭分明的界限, 界内则有,界外则无。

因果关系有无的标准也不是期限的长短,最多以期限来判断和推定因果关系只能达到一种盖然性,尽管其可能性程度很高,但它不能决定和判断特殊的、偶然的因果关系。

由于其内在的不足,明清律又规定了宽展期限 (原二十日,外加十日,原五十日,外加二十日)以及限外奏明皇帝定夺的条款,而在《大清律例》中又出现“原殴伤轻,不至于死者,……其因患他病身死,与本伤无涉者,虽在辜限之内,仍依律以殴伤法”的规定。

可是, 这仍然不能解决根本问题:伤害与死之间的因果关系与限期的联系并不具有必然的规律性。

保辜期限制度 , 按蔡枢衡先生的说法,必然要走上自我否定的道路,清末《新刑律》废除保辜条文, 从此只问结果与行为实际上有无因果联系,不问相隔多少时日5。

3.针对以期限来推定因果关系的不足,运用因果关系中断理论。

此种类型的保辜,一方面是因果关系,另一方面是结果加重的问题。

使人对重结果负责任,必须“因伤而致死”在保辜期限内,行为人之死并不都是因原殴之伤所致,因此都一概令行为人负加重结果之责任,有失公正。

唐明清律中规定,“以他故死者,虽在限内,仍依本殴伤法”。

“他故”即中断原来的因果关系。

《疏议》曰:他故,谓别增余患而死。

在《冷庐杂识·卷三》中曾记载一实例,“无锡民某,与攻皮之匠殴, 已而匠死。

有僧,故与某仇, 证为伤重致然。

令如僧所诬论拟。

公 (王缅需)查斗殴日月, 在保辜限外,因诘曰:“伤久何得不医?”具言医矣。

验所用方,则匠死伤寒耳。

僧乃伏。

”但是,“他故”在何种情况下,可以中断原来进行的因果关系,根据现代刑法理论的认识,构成中断因果关系须具备以下三个条件:(1)必须有另一个原因介入;(2)介入原因必须是异常原因;(3)介入原因必须合乎规律地引起最后结果的发生。

由于没有搜集到关于保辜的案例,更兼中国刑法缺少理论之弊端 ,
5蔡枢衡著.中国刑法史 [ M] , 南宁:广西人民出版社, 1983.
究竟能在多大程度上符合现代之认识, 无法得知。

但中国法律适用并不以法律为唯一标准,更主要的是,中国法官大多是调法意和人情的高手,实际断案并不一定比现代差。

(二)减刑的保辜
此类保辜,并不是因果关系的问题。

只根据在保辜期限内所医治被害人情况, 视伤平复情况而给予不同待遇。

唐律规定,“斗殴折跌肢体及瞎其一目,于辜内平复者,各减罪二等。

余条折跌平复,准此”。

明清律则扩大到折伤以上,“若折伤以上, 辜内平复者,各减二等”,并且,对于“下手理直者,减殴罪二等,如辜限内平复,又得减二等”,如果辜内不平复,则不能享受减刑之待遇。

或者虽平复,但是致使被害人成残、废、笃疾的, 仍依律全科。

(三)想像竞合之保辜
保辜制度中最为特别的是想像竞合的保辜。

唐律规定:“……及折人肋, 眇其二目,堕人胎,徒二年。

”注曰:堕胎者,谓辜内子死,乃坐,若辜外死者,从本殴伤论。

母辜限内子死,则论堕胎罪,处徒刑二年,如“子虽伤而在母辜限外者或虽在辜内胎落而子未形者,各从本殴伤法”。

亦即不论堕胎罪。

这本是以怀孕妇女落胎与殴伤之间有无因果关系来决定处罚堕胎罪与否的问题,毋庸赘言。

值得研究的是,在存在因果关系的情况下,会发生堕胎与殴伤母体如何适用的问题。

一种情形是堕胎之刑重于殴伤之刑,另一种情形则是殴伤之刑重于堕胎之刑。

现代刑法对于想像竞合犯的处罚原则是“从一重处”,唐律中“一事分为二罪”与想像竞合犯有很多相似之处,但并不完全相同。

其量刑原则有的按“二罪”对待,有的却不按“二罪”对待6。

对于此罪,唐律中采“从一重处”的原则,“若殴母罪重,同折伤科之”。

《疏议》曾用一例说明,“假有殴姐妹胎落, 依下文:殴兄,姐徒二年半, 折伤者流三千里。

又条折伤,谓折齿以上。

堕胎合徒二年, 重于折齿之坐,即殴姐落胎,合流三千里之类”。

此句“重于折齿之坐”似为笔误,应为“轻于折齿之坐”。

可见,对于此类情况,应采二罪从重之原则。

亦即殴伤罪重,则依殴伤论,须殴伤罪轻,始科堕胎罪。

三、古代社会中保辜制度的积极意义
6黑格尔.法哲学原理 [ M] , 商务印书馆,1992.
任何一项制度设计,都有其存在的土壤,都是与特定的社会历史条件相适应的。

保辜制度的出现,自然有其社会历史背景,也有其合理的社会积极作用7。

首先,“保辜”制度可以最大可能的正确认定加害人的法律责任,使与罪行相应。

虽然唐朝的经济比较发达，但其医学发展水平根本不可与今天同日而语,对于人身伤害的认定缺乏必要的设备和技术,没有专门的鉴定机构对伤害程度作出准确的鉴定。

因此,对于人身伤害案件,如果依据当时的条件立即进行鉴定,势必会影响认定的准确性,因为一些伤害只根据外表有可能无法认定,如果不借助于一定的设备,仅凭人自身可能会出现错误,例如,一些伤害从外表上看很严重,但实际上它可能很快就会痊愈,而有些伤害外表上不是很严重,但却可能致人死亡。

因此,在当时的条件下,如果规定一定的期限,待受害人的伤势稳定以后再确定加害人的法律责任,无疑会大大减少发生错误的几率,所以,“保辜”制度对于正确认定加害人的法律责任,准确的适用法律无疑具有重要意义。

其次,“保辜”制度具有一定的民事赔偿的色彩。

由于当时刑民不分,对于一些案件,加害人都受到了应有的惩罚,而对被害人则缺乏应有的保护,不能获得任何的救助。

“保辜”制度充分考虑到了受害人的利益,加害人为了减轻自己的法律责任,必定会积极采取各种措施对被害人进行治疗,从而使得受害人得到应有的补偿,使得被害人的权益得到及时的保护。

可以说,保辜制度在维护社会秩序的同时也保护了受害人的权利,体现了中国古代法律制度的进步。

最后,体现了儒家的非讼思想,同时贯穿着古代的公平意识。

保辜制度责令加害人对被害人负有积极救治的义务，并据此来减轻加害人的罪责,一方面减轻了被害人的损失,突出了公平救济的思想,节约了司法资源,同时强调了法律实施的社会效果，有利于社会的稳定。

四、保辜制度的历史局限性
不可否认,保辜制度是中国封建制度的产物,与封建经济发展水平相适应, 与现代的法律制度,法律原则都有背离之处。

也就是说,在当前历史条件下,保辜制度具有历史局限性,有一定的缺陷。

7封志晔. 保辜制度:和谐视角的重新解读[J]. 江汉论坛, 2008, 第1期:131-134.
(一)保辜制度依危害结果而对加害人进行定罪量刑,客观上忽略了对加害人的主观故意的考量。

对此《大清律集解》卷20有规定:列限保固,责令行殴人延医调治。

俟限满定罪发落。

辜限内出现的损害结果直接关系到对加害人的定罪和量刑, 而且在一定程度上成为定罪量刑的主要依据。

而我国刑法在认定某一行为是否构成犯罪,构成何罪时,坚持主客观相统一为其价值取向。

任何一种犯罪的成立不仅要具备客观要件,更要考察其主观要件。

如果行为人的主观故意或过失的内容不同,则可能构成不同的犯罪。

例如,同是一个致人死亡的行为,如果行为人具有杀害他人的故意,则构成故意杀人罪;如果行为人仅仅具有伤害的故意而他人死亡属意料之外,则只能构成故意伤害(致死)罪。

但是根据保辜制度,此二种行为均为故意杀人罪。

当代刑法对于犯罪构成的理念以及此罪与彼罪的精确区分, 是为保辜制度所不能及的。

由此相比较, 保辜制度在定罪上的粗糙性与罪行法定原则相比, 太不灵活,确有客观归罪之嫌疑。

(二)保辜制度包含了太多主观性偶然性因素。

具体表现在以下方面:1、受害人各不相同的身体素质会对加害人所要承担的责任产生很大的影响,受害人身体素质的不确定性可能导致责任承担的偶然性和不确定性。

如果对身体素质完全不同的两个人进行加害,即便是使用相同的凶器,实施危害程度相当的行为,对同一加害人而言,其所要承担的责任也可能是不同的。

身体素质好的人经过一定辜期的救助而转危为安,那么加害人就可以承担较轻的责任或不承担责任;而身体素质差的受害人可能就此而一命呜呼,那么加害人很可能被指控为故意杀人罪而判处死刑。

在这种制度下产生的效果只能是法律重新回到那个原始蒙昧时期的神秘化,深不可测的状态。

对于法律人人自危,惟恐自己的行为会招来法律不期然意外的严惩,人们从事社会活动的积极性随之降低,这势必与经济调动人们从事社会活动的积极性这一宗旨相背离。

同时,有碍于法律从神秘到公开化发展的趋势。

由此看来,保辜制度不仅对加害人来说是不公平的,而且从本质上讲,这一制度具有原始的同态复仇主义因素。

同态复仇是生产力极不发达的产物,它是原始社会的残余,即“以眼还眼,以牙还牙”。

美国
著名的苏美尔学家克来默博士认为此方法也不够人道8。

而现代法律是理性的法律对加害人实施的惩罚措施不能单纯地由其所进行的加害行为所决定,而应综合考虑各种主客观因素包括动机目的手段方式对象等等, 真正做到罪责刑相统一。

2、辜期的确定具有僵硬性。

《唐律疏议》规定:“诸包谷者,手足殴人限十日, 以他物殴伤人者二十日, 以刃及汤火伤人者三十日。

”如此精确的日期规定反映了立法者将不同的伤害行为按其危害程度分为不同的辜期供加害人积极救助的立法意图, 同时这一规定也忽视了在实际操作过程中“手足殴伤人”的情形重于以刃及汤火伤人的情形,由此导致了法律的僵硬性,也否了法官自由裁量权在辜限制度方面的发挥。

(三)保辜制度所确定的因果关系不是我国现行刑法所要求的因果关系。

它是古代法典中确认伤杀人行为与因果的关系,从而据以量刑的制度,着眼点在于伤势的愈合,不在于行为与因果的关系9。

保辜制度完全着眼于时间,即辜限未确定因果关系,如限内死之则要承担相应责任,如限外死亡,则可不承担致他人死亡是责任。

这是为刑法中的因果关系所不能接受的。

刑法所要求的因果关系必须具有客观性、必然性、相对性。

它要求结果是不以人的意志为转移的客观存在;结果的发生是必然的确定的;而且行为以引起相应的结果为目的。

而这些是保辜制度中的因果关系所不能具备的。

同时, 我国刑法规定,如果行为人缺乏主观上的故意或过失, 即使他的行为与结果之间存在因果关系,也不应负刑事责任。

所以说, 保辜制度是对现代刑法关于因果关系理论的挑衅。

(四)保辜制度是中国古代生产力不发达的产物,与古代的医疗技术和科学技术的欠发达相适应。

医疗水平及鉴定技术的落后,对伤者的伤势无法很快作出判断,只能依赖于时间即辜期,让不明显的伤势有时间外现出来,然后再通过瞻伤、察创、视折等非常原始的方法粗糙的方法进行分析,由此作为伤害程度的判断, 在当时的历史条件下具有合理性10。

8于殿利. 《巴比伦法》的人本观初探——兼与传统的“同态复仇”原始残余说商榷[J]. 世界历史, 1997, 第6期:68-74.
9钱宁峰. 论保辜制度－－兼评保辜制度因果关系说[J]. 理论月刊, 2001, 第7期:60-61.
10张艳云, 宋冰. 论唐代保辜制度的实际运用——从《唐宝应元年(762)六月康失芬行车伤人案卷》谈起
然而,当代社会医疗鉴定水平的发展已颇具规模也能成功，完成对受害人伤情的鉴定, 如果依然教条地按照古代保辜制度那样先确定辜期,待加害人救助一定时间之后,再对其进行伤情检验, 确定加害人的责任, 那么势必造成对医疗资源的浪费和司法机关审判水平的低下。

保辜制度的确立限制了司法机关在故乡期间届满之前不得对加害人审判的情形。

这样不仅有损公平而且有害于效率。

用经济学的观点就是成本过高。

五、保辜制度的现代启示
分析古代制度，归根结底是为了现代运用，是为了服务现代社会。

我们分析学习保辜制度也是如此。

保辜制度在很多方面包含了现代法律精神的精义，蕴含了现代法律精神的萌芽，例如现代刑法理论上的谦抑价值等11。

（一）保辜制度的谦抑价值。

严刑峻罚是封建刑法的主要特征，但保辜制度却蕴含了“刑法的谦抑性”的萌芽。

保辜制度在伤害案件发生后，国家司法力量不是马上就介入对加害人进行刑事惩罚，而是规定一定的“辜限”，在这一时期内，先要求加害人积极救治被害人，待“辜限”结束后再根据受害人的伤势对加害人定罪处罚。

首先，伤害案件发生后国家司法力量不马上介入，符合刑法谦抑价值中刑法的补充性。

既使是侵害或威胁到了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其他社会统治手段才是理想的。

可以说，只有在其他社会统治手段不充分时，或者其他社会统治手段过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。

其次，保辜期限届满后，受害人未死亡的，对加害人则以伤害罪论处，不以杀人罪定罪量刑。

这符合刑法谦抑性的第二个内容，即对于已经确定为犯罪的行为，如果以较轻的刑事责任方式足以抑止这种犯罪行为，就不要使用较重的刑事责任承担方式。

保辜期限内，如果加害人积极救助受害人，使受害人不致死亡也可以看出加害人的主观恶性程度并不深，如果此时再对其定杀人罪，剥夺其生命，则彻底剥夺了其改过从新的机会，也不利于社会的发展。

而在“辜期”结束后，
[J]. 陕西师范大学学报：哲学社会科学版, 2003, 06期:99-104.
11王园园. 保辜制度特性分析及现代影响[D]. 烟台大学, 2009.6.
受害人未死亡的情况下，给加害人定伤害罪，既惩罚了其危害行为，警示了社会，又给予了他改过的机会，体现了刑法的宽厚。

当然，几千年前的古代中国是不可能产生近现代的民主法治思想的，也更不可能创造出系统地符合我们倡导的现代民主法治精神的法律制度，保辜制度的出现，只能是古代中国人民基于对法律的丰富的感性知识和丰富的社会经验而不自觉的产生了符合现代民主法治精神的法律思想的萌芽。

但是在生产力低下、科学技术落后、人们意识封闭的封建王朝，制定出如此恰切的法律制度，已经是一个了不起的创举了。

（二）保辜制度的人道价值
“以人为本，关注生命”是中国传统法律文化的重要价值取向，而在中国古代的法律中，对人命的关怀莫过于刑法。

中国古代刑法通过制定一系列的制度来保障人的生命，体现了古代刑法对人命的终极关怀。

保辜制度就是这样一个制度，它把人的生命的保护放在一个很高的位置。

当刑事案件发生后，它首先着眼于受害人生命的保护，要求加害人积极救助受害人的生命。

不仅如此，保辜制度还注重加害人生命的保护，在受害人生命无忧的情况下，给加害人仅定伤害罪，体现了对加害人生命的重视。

保辜制度体现了中国传统法律文化重视人的生命与价值尊严的人文精神，这种对人生命的高度重视，是传统法律的人文精神的高度彰显。

（三）保辜制度的和谐理念
保辜制度责令加害人对受害人负有医疗责任，对受害人采取积极地救治措施，使之早日康复，并据此来减轻加害人的罪责，这体现了和谐理念中对人的基本权利——生命权的重要保障。

生命权是人的基本权利中最基础的内容，也是人之所以为人的一项重要权利。

和谐理念要保障人的基本权利，而生命权是其中的一项重要内容。

保辜制度要求加害人积极救助受害人，不仅是对受害人生命的尊重，同时也是给予加害人一个机会，使他通过自己对受害人的积极治疗来挽救自己的生命，也体现了法律对加害人生命的尊重。

事实上，一般的斗殴、伤害案件“多系偶因琐事，一言不合就拳脚，双方并无深仇大恨，事过之后又生悔意。

”实行保辜制度，可以有效缓解双方当事人之间的紧张关系，促进双方人际关系的和谐，从
而也有助于整个社会的和谐稳定。

在建设社会主义社会的今天，“保辜制度”对于社会发展和进步也有积极意义，对于构建我国的社会主义和谐社会仍然具有重要的借鉴价值。

六、基于保辜制度的立法建议
确立现代的保辜制度,在立法层面上是一件很容易的事情,具有很强的可行性。

因为在我国的刑事法律体系中,关于人体伤害程度的确定标准,并不是由刑法或者刑事诉讼法来规定的,而是由公安部颁布的《人体伤害鉴定标准》这一部部门规章来规定的。

相对于法律修改的严肃性和修改程序的复杂性,修改部门规章是一件相对容易的事情。

本人认为,可以通过在《人体伤害鉴定标准》中规定伤害的鉴定时间,来确立现代意义上的保辜制度12。

最简单可行的办法就是确立二次鉴定制度。

例如在伤害行为发生后的第二天,由权威鉴定部门进行第一次伤害程度鉴定,根据第一次鉴定产生的结果,对轻伤害和重伤害规定不同的第二次鉴定期限在期限届满时,再由权威部门进行第二次伤害程度鉴定,作为最后的具有法律效力的伤害程度证据。

这样一来,迫于刑法对于轻伤害和重伤害规定者截然不同的法定刑,加害人势必尽最大努力来帮助被害人治疗病伤,从而希望能够减轻自己的刑事责任。

这在客观上实现了对被害人的权利救济,节省了国家的司法成本,调和了因犯罪行为而产生的被害人与加害人之间的矛盾,这与“以人为本,构建和谐社会”的目的可谓不谋而合。

总而言之,在今日中国,以和谐视角重新审视和解读保辜制度,并将其纳人我国的刑事法律体系,是一件十分有意义的事情。

12封志晔. 保辜制度:和谐视角的重新解读[J]. 江汉论坛, 2008, 第1期:131-134.。