国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案1216

国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案1216 本试卷为简答题、案例分析题、论述题。

请按题序在答题纸对应位置书写答案，勿在卷面上直接作答。

第1题：
新学期开始，某小学将启用全新的保障校园安全方法——指纹考勤(以采集学生指纹特征为考勤依据的装置)。

学校事先采集学生指纹，学生进出校门前必须在考勤机前伸出食指，考勤机上就能记录学生进出校门的时间并将这个时间通过手机短信发送给家长。

该装置能通过指纹识别师生的身份，防止陌生人进入学校，并能记录学生的进出校时间，统计学生的出勤情况。

此外，该装置还具有“短信群发”功能，家长可每月自愿支付十几元的费用开通短信增值服务，在孩子进出校门的同时，家长的手机中也将显示一条：“您的孩子x x于x x年x月x日下午x点 x分进入(离开)学校。

”的通知。

对此各界有了一些争议。

学校认为，这样有利于学生管理，也有利于保护学生安全。

多数家长也认为，这对于家长及时了解孩子的行动非常有好处。

其他人群也是有人赞成，表示这个有利于对孩子的管理，但也有人反对，这限制了人身自由，弊大于利，甚至还有人说，如果按照指纹考勤的思路，那我们还可以发明一个仪器，将这个仪器戴在孩子的手腕上，孩子走到哪儿都可以卫星定位，岂不更令家长放心吗?请你对学校的这一行为作出分析，并且请您从法律的角度提出学校在使用该装置的过程中应当注意的问题。

答题要求：
1．运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；
2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；
3．答题文体小限，字数要求不少于 500字。

参考答案：
详细解答：
学校与学生的关系在法律上一直处于不太明朗的状态，首先，学校和学生(家长)存在民事法律关系，学校应当提供适当的教育服务，如果学生在校受到损害，学校应当承担过错责任；其次，学校对于学生也有一定的管理权。

学校可以采取一定的管理手段对学生予以管理，包括可以记录学生进出学校的情况。

学校采取恰当的方式管理学生，既可以保证学生的学习质量、人身安全，还可以在发生损害的时候，明确学校、家长以及其他当事人的法律责任。

其实为了这一目的，学校采取了多种管理手段，只是这一次，学校引入了科技手段，出现了新事物。

采集指纹，运用指纹考勤，记录学生进出校门的情况，并及时通知家长。

首先，对于指纹采集，尚无法律规定，应当认为为了合法的目的采集指纹并不违反法律的规定，本案中学校采集指纹的行为并不违法。

其次，进行指纹考勤只是一种管理方式，也并不违反法律的规定。

再次，及时通知家长有关其子女的动态，既是学校的权利，也是学校的职责。

因为家长是子女的监护人，对子女有监护权，有权利也有义务知悉被监护人的动态。

学生进出校门的情况，对于学校和家长并不能算是隐私。

因此学校的行为并不侵犯学生的人身自由，也没有侵犯学生的隐私权，并无不当。

虽然学校使用该装置进行指纹考勤是合法的；但是学校在使用过程中应当注意行为限度，不能因此侵犯学生的权利。

从法律的角度讲，我以为学校应当注意以下问题： (1)学校采集指纹应当遵循自愿原则，进行指纹考勤也应
当遵循自愿原则，如果学生不愿意被采集指纹，那么学校不得强制进行，也不得以学生拒绝指纹考勤而禁止学生进入学校读书，否则将侵犯学生的人身自由和受教育权。

(2)学校采集的指纹只能用于该特定的用途，不得未经学生同意，将该指纹用于其他用途或透露绐他人。

第2题：
近年来在刑事案件的审理过程中，当事人一方或双方常常设法邀请一些领域内知名法律专家或学者，通过沦证会的形式为案件出具专家法律意见书，以此来支持本方的观点，并试图影响法官的判决。

此类现象经媒体的报道后，引起社会各界的广泛关注，有赞成者，有反对者，议论纷纷，莫衷一是。

请谈淡你对专家法律意见书的看法。

答题要求：
1．运用掌握的法学和社会知识解释你认为的观点和理由；
2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；
3．要求不少于500字。

参考答案：
详细解答：
应当减少专家意见书的应用诉讼过程中，由当事人一方邀请法律专家或学者，通过论证会的形式为案情出具的专家意见书，虽然可能起到一定的正面作用，但其负面影响也是重大的。

因此应当减少专家意见书在诉讼中的应用。

对此，可从专家意见书的性质、影响及其与司法独立、司法公正的关系等方面进行分析：1．专家意见书的性质。

根据我国的法律规定，专家意见书既不是书证和证人证，亦非鉴定结论，它不属于法律规定的7种证据形式中的一种，也就是说它不能作为证据在诉讼使用，不具有任何证据效力而只是一种学理解释。

2．专家意见书的影响。

首先，从当事人的角度来看，其之所以热忱于专家意见书的原因对其自身诉讼利益的追求和一定程度上对司法的不信任，其主要目的在于这一方式来改变对自己不利局面。

其次，从法官的角度来看，专家意见书对法官的自身素质，是一个巨大的考验，它既是一个“诱惑”，也是一个潜在危险，对其采纳与是否往往可能直接影响到裁判的结果。

3．专家意见书与司法独立和公正的关系问题。

首先，专家意见书与司法独立的关系问题，关于司法独立的含义，学界见解不一，但其最基本的组成部分至少应包括司法权、法院的独立及法官的独立。

具体来说，就是司法权在行使过程中完全自主不受外部因素，特别是政治系统的外来力量干扰。

在诉讼过程中司法主体应是中立裁判者，不应受到外来力量的干扰。

在专家意见书出现后，一方面专家意见书是经过学术权威的论证，同时学术权威本身又有广阔的人际关系网或是直接担任领导职务。

另一方面，法官自身素质不高，害怕承担责任，也是专家意见书得以盛行的原因之一，最终往往是直接影响案件的判决，进而侵害了司法独立。

其次，专家意见书与司法公正关系问题。

司法公正以司法独立为先决条文，以维护公民的合法权利为目标。

基于专家意见书在诉讼的巨大作用，才为当事人执着追求。

专家意见书作为一当事人聘请专家进行论证的结果，不管权威性和正确如何，都无法回避单方性。

而社会地位、财力一般的当事人，更无能力获得专家意见书，必然凸显社会的阶层差距于矛盾，与“法律面前人人平等”的原则相违背。

总之，专家意见书在本质上是一种学理解释，但其对司法独立和司法公正够成了重大挑战，容易造成重
大的负面影响。

因此，应当在诉讼中减少专家意见书的应用。

法律文书题
第3题：
青年王某，高中毕业后因没有考上大学，又不愿参加工作，成为无业游民。

王某不久前结识一帮“铁哥们儿”。

因“铁哥们儿”好赌，王某便自告奋勇，利用其住房独门独户十分隐蔽的有利条件，每天晚上邀请“铁哥们儿”到其住所打麻将赌钱。

王某本人自称“手气背”，从不参加赌钱，只是为其他“铁哥们儿”提供水、食等方面服务，遇紧急情况，王某还及时通风报信。

作为回报，王某则要求几个参加赌博的哥儿们每天给其几百元的“好处费”。

久而久之，这种交易已成惯例。

同村青年李某，素来游手好闲，不务正业。

一次偶然的机会，李某发现了王某的“秘密”。

李某灵机一动，料定王某不敢声张，想出一个“大发一笔而不担风险”的主意。

2001年5月2日深夜1时许，李某蒙面持猎刀闯入王某房中，抢走赌资6000余元。

王某吃了一个“哑巴亏”，又不敢报案，只得暗中查访。

终于，在王某的几个哥儿们的帮助下，认定5月2日抢劫赌资的就是近来突然阔绰起来的李某。

王某对此没有声张，伺机报复李某。

2001年11月5日，王某借口一点鸡毛蒜皮的小事与李某发生口角。

口角中，王某突然亮出准备已久的铁棍准备行凶。

李某一见势头不妙，转向就逃。

一会儿王某追上，李某见无路可逃，便回头央求王某“放一马”，王某哪里肯听，举起铁棍照李某肩部就砸，想要打废李某一只胳膊。

李某情急之下顺手抬起一根木棍招架，想夺路而逃，殴斗中，李某木棍戳伤了王某的眼睛，而王某用铁棍打伤了李某的右肩。

事后经医院诊断，王某右眼外伤失明，而李某右肩粉碎性骨折，终生残废。

本案经C区公安分局侦查终结，由C区检察院审查起诉，并于2001年12月29日向C区人民法院提起公诉，C区人民法院2002年1月10日以C法刑初字[2002]第2号刑事判决书作出一审判决，判处王某构成故意伤害罪，判处有期徒刑8年，不构成赌博罪；李某不构成抢劫罪，而构成故意杀害罪，判处有期徒刑10年。

C区检察院现在欲提起抗诉。

请您拟写抗诉状。

参考答案：
详细解答：
A省B市C区人民检察院 <b>刑事抗诉书</b> [2002]C检刑抗字第3号原审被告人王某，男，35岁，1965年5月3日生于A省B市C区，汉族，高中文化，身份证号码(略)，无业，住 A省B市C区大同村。

未受过刑事处罚。

2001年11月5日因涉嫌赌博罪、故意伤害罪，被C区公安分局拘留， 11月10日经C区检察院批准逮捕，由C区公安分局执行逮捕，现羁押于C区看守所。

原审被告人李某，男，37岁，1963年7月2日生于A省B市C区，汉族，初中文化，身份证号码(略)，农民，住 A省B市C区大同村。

未受过刑事处罚。

2001年11月5日，囚涉嫌抢劫罪被C区公安分局拘留，11月10日经 C区检察院批；住逮捕，由C区公安分局执行逮捕，现羁押于C区看守所。

原审被告人王某赌博罪、故意伤害罪一案，李某抢劫罪一案经C区公安分局侦查终结，由C区检察院审查起诉，并于2001年12月29日向C区人民法院提起公诉，C区人民法院2002年1月10日以C法刑初字[2002]第 2号刑事判决书作出一审判决，判
处王某构成故意伤害罪，判处有期徒刑8年，不构成赌博罪；李某不构成抢劫罪，而构成故意伤害罪，判处有期行徒刑10年。

经本院审查，本案的犯罪事实如下：王某利用其住房独门独户十分隐蔽的有利条件，每天晚上邀请一些人到其住所打麻将赌钱。

王某本人自称“手气背”，从不参加赌钱，只是为其他参加赌博的人提供水、食等方面服务，遇紧急情况，王某还及时通风报信。

作为回报，王某则要求几个参加赌博的哥儿们每天给其几百元的“好处费”。

久而久之，这种交易已成惯例。

同村青年李某发现了王某的“秘密”，2001年5月2日深夜1时许，李某蒙面持猎刀闯入王某房中，抢走赌资6000余元。

王某不敢报案，只得暗中查访。

终于，在王某的几个哥儿们的帮助下，认定5月2日抢劫赌资的就是近来突然阔绰起来的李某。

王某对此没有声张，伺机报复李某。

2001年11月5日，王某借口一点鸡毛蒜皮的小事与李某发生口角。

口角中，王某突然亮出准备已久的铁棍准备行凶。

李某一见势头不妙，转身就逃。

一会儿王某追上，李某见无路可逃，便回头央求王某“放一马”，王某不听，举起铁棍朝李某肩部就砸，意想打废李某一只胳膊。

李某情急之下顺手抬起一根木棍招架，想夺路而逃，殴斗中，李某木棍戳伤了王某的眼睛，而王某用铁棍打伤了李某的右肩。

事后经医院诊断，王某右眼外伤失明，而李某右肩粉碎性骨折，终生残废。

原审被告人上述犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。

本院认为：原审被告人王某，目无国法，为他人提供赌博场所，并从中收取一定好处费的行为，构成赌博罪，一审不予认定显属认定事实不清；原审被告人李某持刀抢劫了赌场，当场抢走赌资6000元，属于以暴力的方法抢劫他人财物的行为，应当构成抢劫罪，而其伤害王某的行为构成正当防卫，不构成故意伤害罪，一审判决不予认定显属认定事实不清，适用法律错误，其理由如下：一、王某利用自己独门独户的住房条件，为他人提供赌博场所，并从中收取一定好处费的行为，构成赌博罪。

根据《刑法》第303条的规定，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博，开设赌场或者以赌博为业的行为。

本案中，王某虽从不参与赌博，但其行为即属于“开设赌场”的性质，而且主观上具有“营利”目的，应当构成赌博罪。

二、李某出于非法占有他人赌资的目的，持刀抢劫了赌场，当场抢走赌资6000元，属于以暴力的方法抢劫他人财物的行为，应当构成抢劫罪。

这里需要明确的是，抢劫“赌资”的行为应当认定为抢劫行为，因为只要以非占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，就属于抢劫的性质。

虽然王某等赌头、赌棍对该批赌资没有合法所有权――因为赌资属于非法活动所得，依法应予以没收，但并不表明该批赌资就没有合法所有者，从其性质上分析，应当依法追缴、上缴国库，成为国家财产。

总之，只要行为人自己对所抢的财物没有所有权，而以非法占有为目的，并以暴力、威迫的方法强行占有的，就属于抢劫行为。

三、王某与李某于2001年11月5日的行为应当根据正当防卫理论来分析。

根据我国《刑法》第20条的规定，正当防卫，是指为了公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，对实施不法侵害的人所采取的必要的防卫行为。

根据正当防卫的基本特征，王某出于报复的动机和故意伤害的目的，挑衅李某，然后乘机行凶，其行为属于防卫挑拨而非防卫之意图，并造成李某重伤，依法应构成故意伤害罪。

而对于李某却不同，其面对的是故意行凶伤害的王某，没有丝毫准备，而且在迫不得已情况下，为制止王某的故意侵害而为之，符合《刑法》第20条第3款规定的特殊防卫的要求。

即属于对正在进行行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪所采取的防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

所以，对李某与王某的行为应当区别对待，李某不应当构成
故意伤害罪。

综上所述，为了严肃国法，准确适用法律，正确定罪，真正做到罚当其罪，保护公民的人身权利不受侵犯，维护社会的良好秩序，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第181条的规定，特向你院提出抗诉，请依法审理改判。

此致 A省B市中级人民法院检察员：张三笑检察员：赵二黑 2002年1月13日 (院印) 附：证据目录、证人名单、主要证据复印件
论述题
第4题：
<strong>材料一</strong> 十一届全国人大常委会第二十八次会议通过了全国人大常委会关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定，将于2013年1月1日起正式实施。

新修改《民事诉讼法》首次规定设立小额诉讼制度，实行一审终审。

近年来的司法实践表明，民事案件中不少是事实清楚、争议不大的简单民事案件。

为及时解决面广量大的民事纠纷，根据一些地方的试点探索并借鉴国外好的做法，新修改《民事诉讼法》就适用简易程序的部分案件设立了小额诉讼制度，“标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下”，这些案件实行一审终审。

同时，新修改《民事诉讼法》增加规定：人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。

<strong>材料二</strong> 2011年《最高人民法院关于部分基层人民法院开展小额速裁试点工作的指导意见》，对小额速裁作出如下规定：
一是明确适用范围。

适用“小额速裁审理模式”的案件原则上限定在标的金额1万元以下的给付之诉案件，最高不得超过5万元。

二是简化审判流程。

规定由审判员一人独任审理，并根据案件需要为当事人指定不超过7日的答辩期、举证期。

三是灵活确定开庭时间。

人民法院可以根据当事人申请，灵活安排开庭时间和地点。

审理期限自立案之日起一个月内审结，不能延长审理期限。

一个月内未能审结的，应当转而适用普通程序继续审理。

四是确保裁决公正。

小额速裁审理的案件试行一审终局，当事人对判决不服，可在收到判决书之日起10日内向人民法院提出异议申请，以此取代原有的上诉救济。

<strong>材料三</strong> 从1991年到2010年，全国法院受理的一审民事案件年平均增长率在10%以上。

马拉松式的诉讼，一方面使原本有限的司法资源无法集中于疑难、复杂案件上，造成了浪费；另一方面审判效率的低下，加深了法院与当事人之间的鸿沟，影响了社会的和谐稳定。

[问题]从正确把握民事诉讼的公正与效率的角度，结合我国民事诉讼程序的特点，对小额诉讼制度加以评论。

[答题要求]1．运用掌握的法学知识和法学理论阐释你的观点和理由；
2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；
3．答题文体不限，字数不少于500字。

参考答案：
详细解答：
[作判断]小额诉讼程序体现了效率优先，兼顾公正，较好地兼顾了实体公正和程序公正。

[阐述理论]民事诉讼的公正包括实体公正与程序公正。

一方面，程序公正与实体公正具有内在的一致性；另一方面，程序公正相对于实体公正又具有独立性，而且，有限的司法资源配置应当首先致力于实现程序公正。

民事诉讼
效率是指在民事诉讼中所投入的司法资源与所取得的成果之比例，其内涵在于通过诉讼程序的设计和优化配置司法资源，最大限度地满足社会、国家和个人对正义、秩序和自由的需求。

[结合材料]小额诉讼进一步完善了我国的民事诉讼程序，兼顾了公正与效率，要言之如下：其一，小额速裁进一步完善了我国的民事审判程序。

我国的民事审判程序将一审程序划分为普通程序和简易程序，其中，简易程序审理简单民事案件，而普通程序则审理一般案件及重大、复杂案件。

但是，从1991年到2010年，全国法院受理的一审民事案件年平均增长率在10%以上，原有的程序设计显然无法胜任这一现状，以致造成疑难、复杂案件得不到司法资源，而小额诉讼审判效率低下的两难境地，小额速裁程序的出现显然完善了制度设计。

其二，小额速裁兼顾了公正与效率。

小额诉讼制度并不是对简易程序的简单“简化”，它在案件标的、审判流程、程序转化等一系列环节上均有明确限制，这不仅能保证判决的公正，而且能确保审判的效率，无疑有利于司法资源分配和利用的价值最大化。

[适当拔高]无效率的公正不能说是真正的公正，正如“迟来的正义为非正义”。

在小额诉讼的情形下，司法实践中摒弃机械的效率或是公正片面优先，把诉讼效率放在优先的地位，更能在整体上实现司法公正。

这不仅是司法公正的要求，也是中国特色社会主义法治建设的应有之义。

第5题：
英美法系国家实行判例法制度，法官的判决本身具有立法的意义，并对以后处理类似案件具有拘束力。

我国主要以成文法律及司法解释作为审判案件的依据，同时最高人民法院也通过公布案例指导审判实践。

请围绕“判例、案例与司法解释”谈谈你的看法。

[答题要求]1．在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；
2．说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；
3．字数不少于500字。

参考答案：
详细解答：
本题的核心是运用法理学的基本知识对英美法系和大陆法系的特点进行评论。

论述必须要有自己明确的观点，即英美法系和大陆法系各有其优缺点，并正在互相学习和融合，中国应该借鉴但不照搬。