欧洲一体化与动产物权法

欧洲一体化与动产物权法
赵晓钧
2013-4-15 11:36:56 来源：《政治与法律》(沪)2008年1期内容提要：欧盟主要是一个经济意义上的联盟，建立欧洲统一大市场的目的决定了首先在财产法领域实现趋同具有重要的意义。

动产物权法是欧洲一体化进程中值得我们关注的重要领域，其法律规定趋同直接影响共同市场的建立和运转。

动产所有权跨境移转及动产担保物权的课题也被正确地看作是调整欧洲私法和谐与统一活动的核心。

因此有必要深入分析成员国相关立法中术语、制度方面存在的差异对内部市场顺利运行构成的现实或潜在的障碍，阐述这种情形得以形成的经济和历史背景。

此外，也不能忽视促进动产担保物权法律一体化的推动力，即经济因素。

关键词：欧洲一体化动产物权法动产担保物权所有权保留
作者简介：赵晓钧，中国政法大学民商经济法学院2005级民商法学博士研究生。

北京100088
引论：和谐或统一的尝试
传统上，由于不同法律体系中的根本分歧，财产法被认为是一个很难实现统一甚至和谐的领域。

而普通法系与大陆法系之间的差异经常被看作是太过广泛且太过深刻以至于难以克服。

二十世纪四十年代晚期，很多西欧国家出于市场全球化的经济上的考虑而联合起来寻求一个产生超国家法律秩序的欧共体。

①这种法律秩序形成的最终关键
在于第二次世界大战及战后欧洲复苏和冷战中美国对欧洲事务的干预。

②
当不同的法律规则导致了跨国经济活动受阻或者难以进行时，内部市场运行的障碍就显现出来了。

其中与内部市场跨境贸易及资本投资联系紧密的领域包括动产所有权的移转及动产担保物权的一般效力和制度。

此外，欧盟立法者通过颁布涉及私法问题的指令来消除该领域内妨害竞争的法律差异，树立起统一的内部市场，以保护消费者。

然而，现实情形是即使在动产担保物权法领域，欧盟迄今为止也只是取得了很少的进展。

其中最重要的官方文献就是《财政担保物指令》(the directive on financial collateral(2002/47/EC))。

不过，由于这个指令仅适用于财政领域中的主要参与者，即成员国本身，他们的中央银行和主要的财政机构，因此其适用范围也是非常有限的。

目前，除动产担保法领域外，尚未出现一个统一所有权或用益物权、其它领域担保物权规则的总的趋势。

然而，为了在动产担保物权（可能一定程度上在不动产担保物权领域）中实现和谐，内部市场的需要至少要求有目前的特殊努力。

③
一、动产物权法目前的发展状况
（一）共同的发展
欧洲一体化过程中，动产物权法呈现出以下几方面的趋势：
1、动产担保交易法在民法典之外获得发展
在很大程度上，大陆法系动产担保交易法的发展发生在国内民法典之外。

具体而言，相关的法律制度既有完全建立在案例法之上的，如德国：也有体现在专
门的、零散的立法之中的，如法国，意大利和西班牙。

2、不存在功能性动产担保物权发展的单一方案
任何一个欧盟成员国都没有发展出一套广泛的功能性动产担保物权的方案。

其中，以所有权为基础的担保物权，比如所有权保留、所有权的担保性移转或租赁，是与占有性质押及一系列建立在质押上的制度（在个人财产或财团上的非占有登记性担保）并存的。

3、担保物权的范围有所扩大
在大多数成员国，都存在着一个引人注意的持续扩大担保物权范围的趋势，也存在着扩大可能的担保物的趋势：第一个例子是与债权上担保相关的。

对于债权上的担保(charges over claims)及协议(assignments)，比利时法认为债权上的担保是有效的，但具有同样框架的担保性让与交易却是无效的。

第二个表现是企业担保，或称为浮动担保(floating charge)。

英国的浮动担保能够使债权人在一个持续变化的有形及无形财产上实质性地拥有担保利益，这已经为一系列大陆法国家所吸收。

4、限制担保债权人在破产程序中的权利
一系列报告已经指出，破产执行人或审查法院可以选择适用使担保债权人不能行使其担保权的延期偿付。

④而这样一个权利执行过程中的停滞可以使得破产执行人继续营业。

5、占有的重要意义降低
总体上，另一个趋同是占有重要性的降低及表面所有权原则（这不仅是规制从非所有权人处善意取得所有权原则的基础，也是第三人试图评价其交易对方资信可信性的占有事实）的逐渐消失。

而这是占有公示原则的核心，也是质押制度仅能由从占有人向质权人移转占有来构成的原因。

承认隐蔽性非占有担保物权并不是占有重要性及表面所有权原则减弱的唯一理由。

其他决定占有事实可信性推定的现实性因素包括非占有性担保权，存在允许不同人间分配占有与所有权的合同关系，比如租赁及雇买。

不移转占有的质押也已发展出各种各样的方法来代替占有的公示功能，例如登记、标示、告知等。

6、与所有权为基础的担保权相匹配的合同设施的产生
最后一项共同趋势是各成员国都更多地利用各种合同，比如租赁、所有权保留下的买卖及功能上通过所有权定位的效力作为担保利益的因素。

（二）继续存在的差异
1、对动产担保物权总的态度
第一种态度表现为，奥地利、法国、比利时、葡萄牙、意大利、西班牙、荷兰、苏格兰和三个北欧国家，对财产法规定的共同原则比如公示性、特定性和强制性特征适用一个相对狭义的解释，因此对非占有性担保采取敌意的态度；第二种态度是，在德国、希腊、英国和爱尔兰，共同原则被完全忽略或以一种更宽泛
的方式加以解释而允许非占有性担保存在。

2、公示性原则的重要性
作为优先权的物权必须以某种形式为外界所知。

对大部分固有担保物而言，占有不代表实际上担保物公示转让的可能性。

大多数成员国已经引入了非占有性担保，并以登记来否定未公示的非占有担保的有效性（法国、比利时）或未提供一个实际的替代就否定其有效性（奥地利、西班牙和意大利）。

此外，欧盟成员国中极少的国家，比如德国和希腊，已经有效地阻止所有权保留的一系列扩张和所有权担保性让与遵守公示性原则。

3、财产法中部分自治的重要性
通常，为大多数成员国所遵守的财产法重要原则是其强制性。

但这个原则被予以遵守的程度是不同的。

德国和希腊法有效地允许当事人减弱遵守特定性规则。

⑤
（三）欧洲财产法领域中差异存在的原因分析
有很多原因可以用来解释这个最低限度的统一及私法特别是财产法领域中缺乏法律移植的现象。

首先，根据欧洲国家的国际私法，财产法事项几乎经常由物之所在地法(the lex rei sitae)来决定。

因此，实践中不需要适用另一个国家法律体系的财产法。

所以，不能轻易地形成法律规则自由流动的自发趋势。

⑥如果当事人能够选择所
适用的法律规范，那么实体规则的分歧可能对国际贸易产生较少的或者甚至可能没有任何困难。

然而，法律选择的自由是合同债务上的规则（罗马条约第3条），⑦其并不适用于财产法领域。

⑧众所周知，在所有的欧盟成员国，物之所在地法被看作是与动产上的财产权相关的因素。

其次，应当指出，更加重要的是这样的法律和经济规则，即如果从另一个法律体系获取知识信息的成本越高，那么从这样的法律体系借鉴规则的可能性就越小。

相对于债法规范，由于考虑更多的利益因素，财产法体系是以高度复杂性为特征的。

财产权固有的特征是对第三人具有可执行性（即民法法系中的术语：具有绝对的效力）。

⑨
再次，启蒙法律哲学不仅带来新的规则和制度，也带来一个新的法律形式，即法典。

⑩十六世纪初至十八世纪中期，罗马法的继受与民族国家的兴起是和基于欧洲共同体法的国家法律体系的发展相关的。

罗马法作为欧洲共同体法的普遍适用性引起了先是十六世纪的法律人道主义者，随后是十七世纪自然法原则还俗化支持者的争论。

(11)当然，在大陆法发展及变化的这个共同体法框架内，存在着启蒙与十八世纪所谓的自然法运动的显著影响。

法典化的趋势是启蒙运动的一个标志性部分，嵌入自然法中的智力运动中，由声称信赖理性思维为特征的哲学所推动。

(12)总的来说，当前法律仍然彼此学习，但是每个国家都必须解决其自己的时代问题。

(13)这样的一种趋势使得各成员国的法律制度走上了相对分歧的道路。

完全不同于欧盟本身是一个非常有限的辖区，学者们为欧盟发展合同法及动产担保法一起工作。

在这个课题的框架内，将会详细拟订动产担保交易法的两个重要领域：一个是动产上的所有权转让，另一个是动产上的其它担保。

目前，这
两个学术课题尚未完成。

二、动产所有权的移转
应当注意，在欧洲不同法律体系设立、转让财产权的法律规则差异会在何种程度上影响内部市场。

实质上，欧盟范围内的财产法在三个方面存在差异：是否存在着一个财产权的封闭性名单（物权法定原则）；所有权移转的要求（包括在双方意愿下成立的体系与建立在传统上的体系之间的差异）和基础性合同与财产权之间（非正式的及抽象的体系）是否存在临时联系。

所有权移转的差异主要体现在以下三方面：首先，财产转让是否应仅要求一项协议或是两个协议；其次，一项或多项协议是否必须由对第三人额外有效的处理方式来完成；再次，是否应当有一个关于所有权移转的统一概念或采取大相径庭的方法来分别处理所有权移转的不同方面。

动产所有权的移转主要通过合同的方式。

财产通过合同转让在经济上的重要性和法律上的复杂性是显而易见的：它通常意味着经济意义上的财产从一个人或者企业到另一个人或企业从而发生归属的变化。

市场经济依赖于这种变化，以此来促进市民和专业的市场参与者对财产进行最佳的利用。

市场经济的特殊方面在于，这种转让是由交易双方当事人自愿完成的。

从法律上讲，这种转让以合同为基础。

所以，财产通过合同转让处在合同法与财产法两个领域的交叉点上，并且就像我们将会看到的那样，这个特征导致了法律规则的一个主要障碍。

最基本的二分法存在于转让财产必须满足的基本要求中。

财产是仅通过当事人之间的合意就能够从让与人移转到受让人手中吗？或者，除了这样的合意之外，还需要交付让与的标的吗？这些通常被简化成在合意与交付间两种基本法律原则的选择。

第
一种解决方法被称作统一原则，第二种被称为分离原则。

根据合意规则，依据当事人之间形成的任何旨在使财产从让与人转移到受让人处的合同，财产权发生移转。

这个方案起源于1804年的法国民法典。

比利时和卢森堡两国拥护法国民法典，保留着法国的解决方式。

意大利也遵循同样的原则（意大利民法典第1376条）。

英国买卖法的法典编撰尽管以一种更加不同的方法，但也采取相同的进程（英国1979年的货物买卖法第2款），区别无条件的买卖合同和有条件的买卖合同。

转让所有权的交付加合意原则似乎是通过增加另一项要求而建立在合意原则基础上，这个要求就是交付或者占有的转让。

然而，事实上，交付原则强调财产交付给受让人，而这必须由当事人形成转让所有权的合意完成。

这个原则源自罗马法。

很多欧洲国家仍然遵循这个体系，特别是德国、希腊、荷兰、西班牙和苏格兰。

在前三个国家中，法典中条文表述都极其相似。

它们都首先提到交付（或转让）给受让人，尔后某些国家论及当事人让与所有权的合意。

这个后果不是偶然的。

交付的确具有很强的重要性。

但是因为当事人追求变化着的目的，所以交付（或者占有的转让）本身是模糊不清的；特别是，它会或不会与当事人间转让所有权的意图相一致。

因此，求助于当事人间的意图对于确定交付的目的是必要的。

有学者认为，对于通过合同转让有形动产，一个未来的欧洲民法典应该遵循下面两项规则：(1)有形财产所有权的转让应当遵循交付和所有权让与给受让人的协议，当事人另行达成协议的除外。

(2)除非瑕疵影响所有权的处分，所有权转让的效力应当与转让人与受让人之间基础合同关系中的缺陷区分开，当事人另行达成协议的除外。

这两个规则一方面扭转了采纳合意原则的国家现存的法律形
式，另一方面也会影响采纳交付加合意原则的国家的法律形势。

这两组国家将不得不调查源于所有权转让统一的新规则中任何不受欢迎的间接效力。

(14)
对于动产所有权的移转，欧洲民法典起草小组于2005年公布了其草案。

其中规定该部分规定适用于动产上及特殊相关事务所有权的获得、丧失和保护。

(15)
三、动产担保物权的趋同与差异
成员国动产担保制度之间的和谐是欧洲法律一体化过程中最重要的一个方面，也是最难的问题。

事实上，担保交易法改革或和谐的所有课题都是开始于这个主张的，即一个设计合理、和谐或统一的法律能够扩大可提供的低成本信用的范围，也可对个别成员国或能够提供和谐措施的区域的贸易及工业带来经济上的利益。

(16)
（一）动产担保物权趋同的必要性分析
动产物权法的趋同直接影响共同市场的建立和运转。

因此，动产担保物权的课题也被正确地看作是调整欧洲私法和谐与统一活动的核心。

在此，我们不能忽视动产担保物权法律一体化的推动力，即经济因素。

从长远看，当前成员国之间动产担保法律制度的差异与欧洲内部市场全面有效地要求消除人为竞争障碍的趋势不协调。

比如，当质物跨境移动时，实体法方面的差异与国际私法结合就会不断地导致担保物权的不连贯。

欧盟主要是一个经济意义上的联盟，建立欧洲统一大市场的目的决定了首先
在财产法领域实现趋同具有重要的意义。

在动产物权领域中统一的民事法律规范越多，实践中发生私法冲突的可能性就越小，民事法律关系的确定性就越有所保障。

因此，必须存在一个竞争领域，不仅为了担保物的跨国转移，而且有助于确保提供财产担保给另一成员国企业或居民的债权的有效性。

当前，由于债权人对债务人的显著影响是效力或成本，因此健全竞争领域对国内同样也很必要。

在欧洲一体化的浪潮中，欧盟成员国动产物权领域中法律规范的不统一容易造成新型的法律歧视——由于成员国民法的不同规定，导致欧洲统一大市场的民事主体在同一情形下享有不同的权利和义务。

为了确保欧洲统一大市场的公平和效率，必须采取切实有效的措施实现欧盟法律的有机性。

客观上来讲，实现欧盟成员国范围内财产法律的趋同，有利于实现欧盟市场经济基本规则与欧盟经济一体化步伐的协调，其积极作用显而易见。

对于欧洲一体化过程中的法律趋同问题，也存在着反对观点，理由主要表现为，保持民法中民族和地区的差异性非常必要，既要维护文化的差异性，也要维护法律的差异性。

私法作为一国文化传统的重要组成部分，它应该保留国内法，而由国家议会来改变或保持不变。

（二）趋同的原则及方法
早期的比较研究显示出，动产担保物权法领域里基本原则及案例的实际审判结果方面存在着差异。

为克服这一差异，首先应为跨国贸易引入统一的法律制度。

其次，借助跨国担保物权统一的制度经验，拟定出有关统一或协调担保制度，特别是非占有担保物权的一般介绍。

(17)
欧洲大多数民法典中的物权法具有极强的本土性，有着数百年的本国法律传统。

因此，要实现动产物权领域法律的趋同，必须对各国的相关法律制度进行合理的扬弃。

总的原则是，既要尽可能尊重大多数国家的物权法律传统，照顾不同国家的物权法个性，也要充分保护物的流通和经济效用，谋求最大限度的共同物权法规则。

实现法律协调的手段很多，包括指令、条约和条例。

客观来说，由于欧盟的每一项立法举措必须存在法律基础，即便欧盟有权立法，也要严格恪守从属性原则（即欧盟立法只能补充国内立法的不足）。

而欧盟有关动产担保物权的指令支离破碎、范围有限，甚至加剧了国内立法之间的互不统一和不相协调。

（三）欧盟作出的尝试
从1973年至1980年，在解决由于各成员国间互不承认担保物权相关问题而压力最大的问题方面，欧洲经济委员会作出了几项尝试。

在1973年公布了关于未剥夺占有及包括动产买卖的所有权保留条款的动产担保物权方面的指令草案。

(18)这个草案被用来设立一个成员国一方的义务以有效地承认在最初国家设立的特定担保利益，并给予被担保人以根据新的所在地法作为质押权人的权利。

然而，这样的承认和执行可能取决于担保权利的先前注册。

由于在登记制度方面没有达成协议，所以这个计划不能进一步执行下去。

在1979年至1980年，欧洲经济共同体委员会作出了第二个尝试，这次限于所有权的简单保留。

(19)指令草案要求根据不晚于货物交付时形成的书面协议的成员国法律，成员国有效地承认设立的所有权保留。

如果买受人破产或者以第三方债权人的名义对抗货物的执行，那么成员国应赋予出卖人以再次主张货物的权利。

这个课题的工作在1980年完成。

尽管欧洲理事会已经开始发起国际会议以认可所有权保留，然而这个尝试也
同样没有成功。

(20)
担保物权也是国际破产法领域中不同课题的主题。

欧洲经济共同体委员会提出的第一草案仍然包含着所有权保留的一些实质性统一规则及其在破产中的有效性，欧盟国际破产法会议最终接受的版本于2000年5月29日作为立法再次被通过。

迫使成员国至少保证在买受人破产时简单所有权保留有效的最近一次尝试，已经体现在迟延支付指令(the late payment directive)中。

(21)
欧洲民法典起草小组已经于2005年公布了欧洲民法典动产上财产性担保物权编部分的草案。

其中规定，动产上的担保权是一项财产权，该项权利对第三人产生效力并且使得被担保人有权在担保财产上就担保债权优先获得满足。

(22)
（四）主要的分歧
目前，动产担保物权法领域主要分歧的根基可以追溯到十九世纪。

如同Willem Zwalve所作的详细解释，在那时，欧洲范围内不再赞同罗马法中的抵押(hypothec)及允许这样的质押(pledge)成立的实践，即仅理论上或者建设性的剥夺质押人(pledgor)的占有。

因此，动产上可以适用的担保物权的范围有效地减少到占有性质押。

同时，工业革命导致对贸易和工业上信用需求大量增加，这不能仅通过对人及不动产上的担保权得到满足。

这并不是说，动产上的占有性质押不是满足这个需要的很好的配置。

目前分歧的一个原因在于，相关的成员国辖区通过接受不同法律模式，对相同的经济规则作出不同的反应。

比如，在某些成员国，立法机关介入并设立了建立在质押概念之上特殊的登记担保物权，在此权利中，登记的要求替代了要求质
押人交出对质物的实际占有。

这个方式被法国所遵循，过去的几十年在那里设立了广泛的特殊担保。

原则上，比利时、卢森堡、意大利和西班牙遵循了法国模式，但是仍保持着各自适中范围的特殊担保权。

(23)
可以确定在担保物权上总的态度是不同的：在有的成员国，如英格兰、德国，为了债权人认为其需要的担保目的，那里的法律寻求债权人提供或多或少的没有限制的合同自由；其他成员国，比如法国或者北欧国家，在一个总体上的趋势是未被担保的债权人试图限制担保权适用的范围。

(24)
四、动产担保物权趋同的具体体现
在动产担保物权中体现出强烈融合趋势的是功能性担保物权。

功能性担保物权是以作为担保权为目的，最初未经法律认可在债务人持有的财产上设立，但通过商业实践转化而来并最终为法律所接受的物权。

它是基于合同与所有权而产生的奇妙结合。

在此，“所有权”应当作最广泛的理解，比如无形财产权利的专有权。

而合同也常被作为一种介入所有权而具有一定财产担保功能的工具。

大多数功能性担保物权的吸引力在于其设立较之严格意义上的担保物权要容易，且使担保债权人享有比传统的担保债权人更多的权利。

最显著且广泛适用的功能性担保物权包括所有权保留、融资租赁、出卖并回租，以及金钱之债让与担保(security assignment of monetary claims)。

对这种担保物权所持的态度主要有两类：对债务人持有财产上的担保物权没有进行适当调整的国家更容易赞成债务人持有的功能性担保物权。

一个典型的例子就是德国，由于1900年民法典只规定了传统的严格占有性质押，所以德国改
进并详细制定了所有权保留和所有权担保性转让，这种非典型担保被发展起来并得到认可。

相反，对债务人持有财产的担保制度进行较完善规定的国家对功能性担保物权采取一种矛盾的态度，有的甚至彻底禁止特定的功能性担保物权（在荷兰和瑞士禁止所有权的担保性转让）。

1、所有权的担保性转让
在大多数承认所有权担保性转让的国家里，其设立和效力（或至少主要的效力）被固有担保权的相应规则所吸收。

如1907年瑞士民法典规定了所有权担保性转让对第三方无效。

由于该法典仅包含了债权人持有的质押规则，因此这个规则不那么明显。

在意大利，所有权的担保性转让也极具争议。

在希腊，所有权担保性转让的设立及效力与债务人持有财产的固有担保相同。

其2000年的成文法不仅规定了广泛的非占有性担保利益，而且还认可法官创设的所有权担保性转让制度。

在德国和瑞典，债务人或者转让人破产中所有权担保性转让的效力同固有的担保物权一样，但在瑞典必须进行登记。

在英国，动产抵押的现代术语呈现出减弱的情形：即遵守登记在债务人公司名下的规定。

尽管西班牙法律没有明确禁止所有权的担保性转让，但也许可通过法律上广泛允许非占有性担保利益而解释。

二战后，当荷兰开始制定新民法典时，起草者关注的是废除所有权担保性转让和担保协议（现在的第3:84(3)BW），而以非占有性质押来替代，但为使其有效，必须登记或者有公证契约证明。

目前在荷兰，所有权的担保性转让是无效的。

直到1992年新的民法典生效，荷兰的担保物权才变的与德国盛行的担保权类似。

2、简单所有权保留。